Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре
случаях при помощи иска о цене - action for the price)
и обязательств воздержаться от действий
(защищаемых иском о запрете действий -
injunction), все другие обязательства не могли
быть предметом требований кредитора в суде,
а должник мог, по сути, откупиться от
исполнения, уплатив убытки, всегда и при
любых условиях. Исходный принцип общего
права заключается в возможности
произвольного расторжения договора
должником при условии, что должник остается
обязанным компенсировать кредитору убытки.
Как правило, о возможности произвольного
расторжения напрямую не говорится, но
данная возможность должника
предполагается в тех многочисленных
случаях, когда кредитор изначально лишен
права принуждать к исполнению
обязательства в натуре. В такого рода
случаях должник, отказавшийся от
исполнения, может быть уверен, что все, что
может в данном случае кредитор, это
взыскать убытки за неисполнение (в том
числе абстрактные убытки или разницу в цене
по сравнению с заменяющей сделкой). Поэтому
зачастую стороны сразу после отказа
должника от договора заключают соглашение
об убытках, т.е. той сумме, уплатой которой
должник откупается от исполнения. Если к
такому соглашению прийти сторонам не
удается, то вопрос об откупной сумме
решается в суде. Ставить же вопрос об
исполнении в натуре в суде кредитор в
большинстве случаев не может. Очевидно, что
этот подход прямо противоположен исходному
началу романо-германской правовой
традиции.
Но с развитием права
справедливости (law of equity) иск об исполнении в
натуре (action for specific performance) стал возможен в
ряде случаев. Одним из наиболее
показательных прецедентов, который широко
освещался в английской доктрине, было
решение по делу Beswik v. Beswik (1968), в котором суд
удовлетворил иск об исполнении в натуре,
так как он был признан адекватным и
достигающим справедливого результата
<*>. Количество этих случаев со временем
росло и сейчас позволяет отдельным
английским авторам представлять иск об
исполнении в натуре в качестве общего
правила в Англии <**>, что, на наш взгляд,
несколько преждевременно, но вполне
отражает тенденцию развития этого
института.
--------------------------------
<*>
Цит. по: McKendrick E. Contract law. Macmillan Press ltd. London. Р. 441 -
442.
<**> McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the
English Law Commission. Milan, 1993. Р. 90.
На данный момент
общепризнанно, что суд не обязан выносить
решение об исполнении в натуре: данный
вопрос отнесен полностью на усмотрение
суда. Причем вынести решение о specific performance
суд может только в случаях, когда
компенсация убытков в полной мере не
защищает интересы кредитора <*>.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson"s law of
contract (27-th edition). Р. 593.
Неадекватность
убытков и соответственно допустимость иска
об исполнении имеют место, в частности,
тогда, когда кредитор требует передачи
индивидуально-определенной вещи. В
соответствии со ст. ст. 2 - 716 Единообразного
торгового кодекса США (далее - ЕТК) в ряде
случаев возможно даже принудительное
исполнение обязанности поставить родовые
вещи. Знает такие случаи и английская
судебная практика, если отсутствует
реальная возможность совершить заменяющую
сделку.
Тем не менее, даже если суд
признает, что исполнение в натуре в большей
степени защитит интересы кредитора, в иске
будет отказано, если:
- процесс
исполнения трудно контролировать;
-
исполнение носит личный характер;
-
исполнение слишком затруднительно и
сопряжено с неадекватными расходами и
усилиями должника;
- исполнение стало
невозможным;
- договорные условия не
позволяют однозначно и ясно установить
порядок исполнения;
- исполнение носит
безвозмездный характер, а также в некоторых
других случаях <*>.
--------------------------------
<*> Jones G., Goodheart W.
Specific performance // Butterworths. London, 1986.
В это же
время ряд американских авторов жестко
критикует устоявшийся в странах общего
права негативный подход в отношении иска об
исполнении в натуре <*>. Суды в Англии, а
чаще в менее консервативных США все охотнее
удовлетворяют такие требования. При этом
перечисленные выше критерии отказа в
исполнении в натуре в настоящий момент
отчасти теряют свое императивное значение,
а рассматриваются как факторы, которые
следует учитывать при принятии решения об
исполнении в натуре и которые должны быть
взвешены на одних весах с доводами
кредитора об адекватности и
целесообразности принуждения в данном
конкретном случае. Так, в последнее время в
США даже некоторые долгосрочные договоры
подрядного типа стали защищаться иском об
исполнении в натуре, если в суде будет
доказано, что у кредитора имеется
действительно сильная заинтересованность
в исполнении договора именно данным
должником <**>, в то время как традиционно
иски об исполнении обязательств что-либо
делать (выполнять работы или оказывать
услуги) в англо-американском праве не
удовлетворялись по причине
затруднительности судебного контроля за
исполнением решения.
--------------------------------
<*> Schwartz A. The case for
specific performance // Yale Law Journal. N 89. 1979.
<**> См.:
Васильев Е.А. Гражданское и торговое право
капиталистических государств. М., 1993. С.
281.
Более того, ряд стран, в целом
усвоивших англо-американскую правовую
доктрину, в части регулирования вопроса об
исполнении в натуре стоит на правовых
позициях, близких к континентальным
подходам. Так, в ЮАР кредитор, как правило,
всегда может получить по суду решение об
исполнении в натуре <*>. Аналогичная
ситуация и в Шотландии <**>.
--------------------------------
<*> Lee & Honore. The South
African law of Obligations. Second Edition // Durban. Butterworths, 1978. Р.
61.
<**> Walker D.M. The law of contracts & related obligations
in Scotland // Butterworths. London, 1985. Р. 537.
Негативно
относясь к прямому способу принуждения
должника к исполнению своих обязательств с
использованием иска specific performance,
англо-американская правовая традиция
отвергает и возможность применения
косвенного принуждения в виде начисления
длящихся санкций штрафного характера. Как
известно, в таких странах, как Англия и США,
суды не признают возможным взыскивать
договорную неустойку как таковую, если
только данное договорное условие нельзя
интерпретировать в качестве заранее
оцененных сторонами убытков (liquidated damages).
Кредитор, по сути, вынуждается принимать
расторжение договора, ограничиваясь правом
взыскать уже уплаченное или переданное и
потребовать уплаты всех возникших в связи с
нарушением договора убытков.
Кроме
того, целый ряд стран усвоил
комбинированные подходы. Так, в Дании,
Исландии, Швеции и Норвегии иск об
исполнении в натуре может быть
удовлетворен, если такое решение может быть
реализовано при помощи действий шерифов
(приставов-исполнителей) <*>.
--------------------------------
<*> Sheridan, Cameron. EC legal
systems. An introductory guide // Butterworths. London, 1992.
Из
приведенного выше анализа основных
сложившихся подходов и наблюдаемых
тенденций развития института исполнения в
натуре можно сделать ряд компаративистских
выводов.
Во-первых, страны общего и
романо-германского права исходят из
противоположных принципов: первые - из
принципиальной возможности принуждения к
реальному исполнению обязательств, а
вторые - из принципиальной возможности для
должника откупиться от реального
исполнения путем уплаты денежной
компенсации. Позиция континентального
права строится на идее моральности права,
на принципе pacta sunt servanda, святости взятого
обязательства. Подход же общего права
основан в большей степени на идее
экономической целесообразности.
Во-вторых, указанные прямо противоположные
исходные начала в результате развития
права подверглись значительным изменениям
и корректировке. Если учесть все
многочисленные исключения из правила
реального исполнения в странах
континентальной Европы (как на уровне
запретов на сам иск об исполнении в натуре,
так и в виде процессуальных норм, не
предусматривающих прямое принуждение при
исполнении вынесенных решений об
исполнении в натуре, а устанавливающих
вместо этого способы косвенного
исполнения, например исполнение решения
суда за счет ответчика), то очевидно, что и в
этих странах прямое принуждение должника к
исполнению ограничено значительно. С
другой стороны, мы наблюдаем, как в странах
общего права иски об исполнении в натуре
становятся все более распространенными.
Налицо сближение правовых подходов.
Правовые системы под влиянием роста
международной торговли, глобализации
мировой экономики, формирования единых
рынков постепенно нащупывают наиболее
оптимальное правовое решение данной
проблемы.
В-третьих, учитывая
упомянутые процессы развития данного
института в различных странах, нам
представляется более практически важным
выделение различий не между общим и
континентальным правом (в зависимости от
исходных принципов, лежащих в основе
института исполнения в натуре), а между
тремя основными подходами, которые мы
назовем немецким, французским и
англо-американским. В соответствии с
первым, за рядом прописанных в законе
исключений, кредитору предоставляется
право получить судебное решение,
обязывающее должника выполнить
обязательство в натуре. Но будут
исполняться те судебные решения, которые
имеют под собой реальный механизм
реализации (взыскание денег, отобрание
имущества и др.). Таким образом,
законодательство в части материальных норм
лишь в некоторых случаях ограничивает
кредитора в праве использовать данное
средство защиты, а в части процессуальных
норм допускает исполнение таких решений
только тогда, когда существует четко
прописанная процедура принудительного
исполнения. Иначе говоря, в этом случае
допускается ситуация, когда решение
выносится, но не может быть буквально
исполнено в принудительном порядке.
В
соответствии со вторым (классическим
французским) подходом в его первоначальном
виде кредитор в редких случаях может
предъявить иск об исполнении в натуре в суд
(взыскание денег, отобрание вещей, снос
незаконных построек), т.е. в тех случаях,
когда в принципе возможно исполнить
судебное решение в принудительном порядке
при помощи приставов. Но в то же время
кредитор наделяется сильным средством
косвенного принуждения - правом получить
судебное решение о начислении astreine, с
помощью которого можно достаточно
эффективно принуждать должника исполнять,
по большому счету, любое обязательство.
Наконец, с позиции общего права иск об
исполнении в натуре будет удовлетворен в
качестве исключения, если убытки в данном
случае будут расценены судом как
неадекватное средство защиты. При решении
вопроса о допустимости удовлетворения
такого иска судья, безусловно, среди самых
главных условий учитывает процессуальную
возможность принудительного исполнения, и
если она отсутствует или серьезно
затруднена, то суд просто не выносит такое
решение.
В-четвертых, понять, к какому из
указанных решений тяготеет в целом право
цивилизованных стран с рыночной
экономикой, можно на примерах попыток
унификации международного частного права.
Так, Гаагская конвенция о единообразном
законе о международной купле-продаже
товаров 1964 г. предусмотрела (ст. ст. 24 - 25)
право покупателя требовать исполнения,
кроме случаев, когда покупка товара взамен
непоставленного соответствует обычаям и
возможна. Венская конвенция 1980 г. о
договорах международной купли-продажи
товаров предусмотрела в качестве правила
возможность требовать поставки товаров,
если иное не установлено правом суда (lex fori).
Очевидно, что даже во второй половине XX
столетия расхождения между правовыми
системами остаются настолько
значительными, что договориться на
межгосударственном уровне о порядке и
условиях присуждения к исполнению в натуре,
найти приемлемый компромисс не удавалось.
Это и отразилось на отсутствии
однозначного решения в международных
договорах по контрактному праву.
Достичь определенного условного
компромисса удалось на уровне развития lex
mercatoria. Принципы международных коммерческих
договоров УНИДРУА (ст. 7.2.2) так же, как и
Венская конвенция, предусмотрели
возможность требовать исполнения в натуре
неденежных обязательств, но оговорили ее
рядом исключений на случай, если:
-
исполнение стало невозможным;
-
принуждение неразумно, обременительно или
дорогостояще;
- кредитор может легко
заключить заменяющую сделку;
-
исполнение носит исключительно личный
характер;
- кредитор не требует
исполнение в разумный срок.
Примерно
так же вопрос решен и в ст. 9:102 Принципов
европейского контрактного права 1991 - 1996 гг.
(Принципы ЕС). Таким образом, Принципы
УНИДРУА и Принципы ЕС выступают в пользу
признания возможности требовать
исполнения в натуре за рядом четко
установленных законодательных исключений,
которые отсекали бы иски об исполнении в
натуре уже на стадии судебного
разбирательства. Таким образом, очевидно,
что Принципы используют прием,
заимствованный из общего права, а именно
оценку разумности, адекватности и реальной
возможности принуждения уже на стадии
вынесения решения, что влечет отказ в таком
иске в случае признания невозможности,
неразумности или излишней
обременительности принуждения в данном
случае. С другой стороны, как и в странах
континентального права, суд при решении
конкретной задачи должен исходить из
презумпции допустимости такого способа
защиты. Нам представляется, что последний
"реверанс" в сторону романо-германского
права, по большому счету, ни на что не
влияет, кроме как на предписываемую
последовательность логических рассуждений
судьи. Отказ от передачи суду права по
собственному усмотрению признавать или не
признавать иск об исполнении в натуре, что в
общем праве известно как "discretionary right of a judge to
grant specific performance", мало что означает на
практике, так как перечисленные в Принципах
случаи невозможности удовлетворения иска
об исполнении в натуре настолько
многочисленны и широки в трактовке, что при
нежелании удовлетворять неадекватный,
нецелесообразный и неэффективный с учетом
конкретных обстоятельств дела иск об
исполнении в натуре суд всегда найдет этому
обоснование в тексте Принципов.
Отметим, что отраженный в lex mercatoria подход
постепенно закрепляется и на
законодательном уровне. Так, в КНР, еще
совсем недавно относившейся к
социалистической правовой системе
регулирования экономики со свойственным ей
доминированием принципа реального
исполнения обязательств, в последнее время
закрепился ограничительный подход в
отношении иска об исполнении в натуре,
восходящий к идеям, изложенным в Принципах
УНИДРУА. Так, если в Общих положениях
гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (ст.
111) <*> было установлено безусловное право
кредитора требовать реального исполнения,
то уже в Законе о
