Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров
где в ст. 3 указывается: "Срочная сделка -
соглашение сторон, определяющее их права и
обязанности в отношении базисного актива в
установленную дату в будущем (или в течение
установленного периода в будущем), порядок
и условия осуществления которых
определяются правилами организатора
торговли либо непосредственно соглашением
сторон".
--------------------------------
<*> Ст. 8
ФЗ "О товарных биржах и биржевой торговле"
от 20 февраля 1992 г. (в ред. ФЗ от 21.03.2002) //
Российская газета. N 100. 27.05.1993.
<**>
Сарайкин С.В. Правовое регулирование
фьючерсного рынка. Дисс. на соиск. уч. ст.
к.ю.н. М., 2002; Е.П. Губин, А.Е. Шерстобитов.
Расчетный форвардный контракт: теория и
практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 14 и
т.д.
В определении подчеркивается, что
исполнение этого рода договоров и их
заключение не совпадают по времени, то есть
исполнение отстает во времени от их
заключения.
Аналогичное определение
срочных сделок дает и Центральный банк
России <*>. В указании ЦБ РФ дается
следующее понятие срочной сделки: "Срочная
сделка - сделка, исполнение которой (дата
расчетов по которой) осуществляется
сторонами не ранее третьего рабочего дня
после дня ее заключения. Кассовая (наличная)
сделка - сделка, исполнение которой (дата
расчетов по которой) осуществляется
сторонами не позднее второго рабочего дня
после дня ее заключения".
--------------------------------
<*> Указание ЦБ РФ
от 30 марта 1998 г. N 199-У "Об установлении
единого порядка определения кассовых
(наличных) и сделок кредитных организаций и
внесении изменений и дополнений в
нормативные акты Банка России" // Вестник
Банка России. N 22. 08.04.1998.
Смысл данного
определения аналогичен определению,
указанному в проекте закона: момент
исполнения срочных сделок отстает от
момента их заключения и превышает срок
между заключением и исполнением при
кассовых сделках.
Учитывая, что
фьючерсный контракт относится к срочным
сделкам <*>, то есть является одним из
видов срочных сделок, что подтверждает
анализ законодательства, непонятным
является подход к этому вопросу Комиссии по
товарным биржам при МАП <**>. Так, в письме
ГКАП от 30 июля 1996 г. говорится, что
фьючерсные и опционные сделки в отличие от
форвардных не являются срочными сделками и
на них не распространяются нормативные
акты, касающиеся срочных сделок. Однако это
не так: в понятие "срочные сделки" входят как
форвардные, так и фьючерсные и опционные
контракты.
--------------------------------
<*> В
том понимании, которое указывается в
законодательстве и литературе.
<**>
Письмо Государственного комитета РФ по
антимонопольной политике и поддержке новых
экономических структур Комиссии по
товарным биржам от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О
форвардных, фьючерсных и опционных
биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. N
33.
Таким образом, в литературе <*> и в
законодательстве <**> срочной называется
сделка, исполнение по которой отстает от
момента ее заключения. Но с таким подходом
сложно соглашаться. Понятие "срочная
сделка" используется в науке гражданского
права как критерий классификации всей
массы сделок на срочные и условные
<***>.
--------------------------------
<*> См.:
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 2.
М.: Статут, 2003. С. 488; Гольмстен А.Х. Очерки по
русскому торговому праву. С.-Петербург:
Типография Д.В. Чичинадзе, 1895. С. 181; Нерсесов
Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 181 и
т.д.
<**> Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г.
N 199-У "Об установлении единого порядка
определения кассовых (наличных) и сделок
кредитных организаций и внесении изменений
и дополнений в нормативные акты Банка
России" // Вестник Банка России. N 22. 08.04.1998.
<***> Необходимо отметить, что в
литературе высказывались мнения и в пользу
деления сделок на срочные и бессрочные,
хотя сам ГК говорит не о бессрочных сделках,
а об условных. См.: Гражданское право. Ч. 1:
Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. М., 1997. С. 221.
Сделки, в которых
определен либо момент вступления сделки в
действие, либо момент ее прекращения, либо
оба указанных момента, называются срочными
<*>. Говоря о срочных сделках (в смысле
общегражданских), В.А. Рясенцев справедливо
указывает, что "...в этом случае правовые
последствия сделки связаны с определенным
отрезком (моментом) времени. Срок в сделке
имеет троякое значение: а) начальный срок
определяет момент, с которого у сторон
сделки возникают основные права и
обязанности; б) срок исполнения определяет
момент выполнения сделки; в) конечный срок
определяет момент прекращения действия
сделки" <**>.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под
ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С.
221.
<**> В.А. Рясенцев. Советское
гражданское право. Т. 1. М.: Юридическая
литература, 1965. С. 187.
В поставочных
биржевых срочных сделках указывается
начальный срок, то есть момент
возникновения прав и обязанностей, а срок
исполнения и конечный срок в биржевых
"срочных" сделках совпадают. Например, при
трехмесячном поставочном фьючерсном
контракте, который допускается к биржевым
торгам с 01.01.01 по 01.04.01, при покупке данного
контракта 01.01.01 этот срок выступает
начальным сроком, а 01.04.01 выступает
одновременно сроком исполнения договора и
конечным сроком, определяющим момент
прекращения действия договора. Таким
образом, срочными, в полном смысле слова,
биржевыми сделками являются кассовые и
поставочные срочные сделки.
Но на часть
биржевых сделок распространяются и нормы
ст. 157 ГК об условных сделках. Сделки,
которые порождают предусмотренные ими
права и обязанности или прекращают свое
действие на будущее время в зависимости от
наступления или ненаступления
определенного обстоятельства (условия),
указанного в сделке, называются
совершенными под условием (условными) <*>.
Это имеет место, например, при заключении
расчетного фьючерсного контракта. Стороны
такого договора, заключая сделку,
обуславливают возникновение прав и
обязанностей с изменением биржевой цены на
биржевой товар в будущем. При этом условие
такого фьючерсного контракта должно
отвечать трем основным признакам.
Во-первых, такое условие может наступить
только после заключения договора, то есть
условие относится к будущему, во-вторых,
обстоятельство не должно быть неизбежным и,
в-третьих, такое условие не должно быть
неправомерным.
--------------------------------
<*> В.А. Рясенцев. Советское гражданское
право. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1965. С.
189.
Но ст. 157 ГК говорит о двух видах
условных сделок - о сделках под
отлагательными и под отменительными
условиями. К какому из этих видов условных
сделок тяготеют расчетные биржевые сделки,
расчетные фьючерсные договоры? По нашему
мнению, биржевые "срочные", расчетные сделки
являются сделками, совершенными под
отлагательным условием. Поводом для такого
утверждения является следующий анализ.
Заключая, например, расчетный фьючерсный
контракт, одна сторона - "покупатель" -
обязуется купить (осуществить
взаиморасчет) 10 акций АО "М" по цене 100 руб.
через три месяца. "Продавец" в свою очередь
обязуется продать (осуществить
взаиморасчет) 10 акций по указанной цене в
указанное время. Так как договор является
расчетным, то реальной поставки акций не
предполагается, стороны лишь собираются
произвести взаиморасчет между собой. Через
три месяца биржевая цена на акции
поднимается до 120 руб. В этом случае
"продавец" должен передать разницу между
договорной и биржевой ценами "покупателю".
До момента определения биржевой цены ни у
кого из сторон не возникает ни прав, ни
обязанностей. Правоотношения в этом случае
являются неподвижными до возникновения
обусловленного юридического факта,
приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК
гласит, что сделка считается совершенной
под отлагательным условием, если стороны
поставили возникновение прав и
обязанностей в зависимость от
обстоятельства, относительно которого
неизвестно, наступит оно или не наступит. В
нашем примере именно это и имеет место.
Стороны поставили возникновение прав и
обязанностей по расчетному фьючерсному
контракту в зависимость от формирования
биржевой цены, относительно которой
неизвестно, какой она будет. "Хотя такая
сделка не порождает правовых последствий
ДО НАСТУПЛЕНИЯ ОТЛАГАТЕЛЬНОГО УСЛОВИЯ
(формирования биржевой цены. - Выделено
автором.), она юридически связывает стороны.
Поэтому условная сделка, как и безусловная,
не может быть отменена одной из сторон. Если
отлагательное условие не осуществится, то
юридическая связанность отпадает и стороны
окажутся в том положении, в каком
находились до заключения сделки" <*>. В
нашем примере стороны до момента
формирования биржевой цены не вправе в
одностороннем порядке выйти из договора. А
в случае если к конечному сроку биржевая
цена не изменится и останется на уровне 100
руб. за акцию, то юридическая связь между
сторонами отпадет, не порождая никаких прав
и обязанностей, и стороны останутся в
первоначальном положении.
--------------------------------
<*> В.А. Рясенцев.
Советское гражданское право. Т. 1. М.:
Юридическая литература, 1965. С. 190.
Таким
образом, расчетные биржевые сделки в
отличие от поставочных являются сделками,
совершенными под отлагательными условиями.
Поэтому не представляется возможным
согласиться с О.Н. Садиковым, что "...не
считаются условными те сделки, в которых
возможное будущее обстоятельство, влияющее
на правовые последствия сделки, выражает ее
существо и без него сделка данного вида
вообще совершена быть не может
(страхование, конкурс, лотереи, игры)" <*>.
Расчетные фьючерсные договоры именно
такими и являются: формирование биржевой
цены составляет "их существо", но от этого
обстоятельства они не перестают быть
условными.
--------------------------------
<*>
Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, ч. 1
(постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 342.
Таким
образом, мы предлагаем отказаться от
термина "срочные сделки" при выделении
биржевых сделок с отсроченным сроком
поставки из остальной массы
гражданско-правовых сделок (фьючерсов,
опционов и форвардов), так как смысловое
содержание понятия "срочные сделки" намного
богаче, чем то, что вкладывается в понятие
"срочные сделки" при обозначении биржевых
сделок. Ведь в понятие "срочные сделки"
входят не только биржевые сделки, но и все
гражданско-правовые сделки, где
указывается срок, с которого у сторон
сделки возникают права и обязанности, срок
исполнения и срок прекращения действия
сделки. Кроме того, называя биржевые сделки
срочными, под ними подразумевают также
биржевые сделки, совершенные под
отлагательным условием, что не является
правильным. Следовательно, необходимо
изменить и само название проекта ФЗ "О
срочном рынке".
Вместо термина "срочные
сделки" мы предлагаем использовать термины
"дериватив", или "производный инструмент",
которые стали привычными в биржевой
терминологии и употребляются
специалистами в области биржевой торговли.
Под деривативом (производным инструментом)
следует понимать биржевой договор
(контракт) с отсроченным сроком исполнения,
стоимость которого зависит (является
производной) от стоимости лежащего в основе
этого контракта биржевого актива
(базисного актива). Такое определение
подчеркивает особенность этого рода
биржевых сделок. Во-первых, определение
отграничивает деривативы от кассовых
биржевых сделок, во-вторых, подчеркивает
зависимый характер дериватива от лежащего
в его основе биржевого актива, то есть
является производной от базисного актива,
лежащего в основе контракта.
Схожее
понятие производного финансового
инструмента дается в п. 2.8 указаний ЦБ РФ. В
документе говорится, что производные
финансовые инструменты - финансовые
инструменты, которые привязаны к другим
конкретным инструментам, показателям или
товарам и с помощью которых на финансовых
рынках может осуществляться торговля
конкретными финансовыми рисками,
независимо от основного инструмента. К
числу производных финансовых инструментов
относятся опционы, фьючерсы, свопы,
варранты и др. <*>.
--------------------------------
<*> Указание ЦБ РФ
от 18.12.2002 N 1225-У "О проведении
единовременного обследования инвестиций
уполномоченных банков и их
клиентов-резидентов (кроме кредитных
организаций) в ценные бумаги, выпущенные
нерезидентами, по состоянию на 1 января 2003
года" // Вестник Банка России. 2003. N
5.
Фьючерсный контракт называют также
производной ценной бумагой. Впервые этот
термин был введен Положением 1991 года "О
выпуске и обращении ценных бумаг в фондовых
биржах в РСФСР" <*>, там говорилось:
"Производные ценные бумаги - любые ценные
бумаги, удостоверяющие право их владельца
на покупку или продажу указанных в
настоящем пункте ценных бумаг", в частности
акции, облигации и т.д. Другое определение
дает профессор Галанов: "Производные ценные
бумаги - это класс ценных бумаг, целью
обращения которых является извлечение
прибыли из колебаний цен соответствующего
актива. Существует два типа производных
ценных бумаг: фьючерсы и опционы" <**>. В
этом определении автор признает фьючерс
ценной бумагой.
--------------------------------
<*> Собрание Правительства РСФСР. 1992. N 5. С.
26.
<**> Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А.
Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и
статистика, 2000. С. 207.
Таким образом, мы
предлагаем: во-первых, изменить название
проекта ФЗ "О срочном рынке" на ФЗ "О
деривативах (производных инструментах)",
во-вторых, отказаться от термина "срочная
сделка" при выделении биржевых сделок с
отсроченным сроком их исполнения и
употреблять термин "дериватив, или
производный инструмент", в-третьих, дать
законодательное определение понятия
"дериватив" и указать, что в это понятие
входят фьючерсный, опционный и форвардный
контракты.
С развитием финансового
рынка и появлением новых договорных форм
появляется необходимость законодательного
регулирования этих отношений, но очевидно,
что такое законодательное регулирование в
современной России реально отстает и не
удовлетворяет финансовый рынок, что
подтверждает судебная практика <*>.
Отсутствие законодательной базы позволяет
судебным инстанциям признавать многие
биржевые сделки, в том числе фьючерсный
контракт, игрой и пари. Но, как мы показали,
фьючерсный контракт вполне подпадает под
классификацию гражданско-правовых
договоров, что еще раз подтверждает наши
суждения о том, что фьючерсный договор
является гражданско-правовым договором и
заслуживает исковой защиты.
--------------------------------
<*> Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N
9.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ЗАКОН РФ
от 20.02.1992 N 2383-1
"О ТОВАРНЫХ БИРЖАХ И
БИРЖЕВОЙ ТОРГОВЛЕ"
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
