Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров
исключен из биржи по решению Совета
директоров.
--------------------------------
<1>
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 486.
<2>
Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об
утверждении положения о требованиях к
операциям, связанным с совершением срочных
сделок на рынке ценных бумаг" // Российская
газета. N 145. 01.08.2001.
<3> Правила
совершения срочных сделок. Утверждены
Советом директоров Некоммерческого
партнерства "Фондовая биржа РТС" Протоколом
от 18 февраля 2002 г. N 02-03-РДП-1808 // www.rts.ru
<4> Правила совершения срочных сделок НП
"Фондовая биржа РТС".
Из вышесказанного мы
приходим к выводу, что по общему правилу
фьючерсный контракт - это добровольный,
свободный договор. В противоположность
этому принудительное закрытие позиции,
представляющее собой договор, заключается
в обязательном порядке.
1.5.
Взаимосогласованные договоры и
договоры присоединения
При заключении
взаимосогласованных договоров их условия
устанавливаются всеми сторонами,
участвующими в договоре. В соответствии со
ст. 428 ГК договором присоединения
признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или
иных стандартных формах и могли быть
приняты другой стороной не иначе как путем
присоединения к предложенному другому в
целом.
К какому из этих видов договоров
тяготеет фьючерсный контракт? С одной
стороны, фьючерсный контракт
стандартизирован, и стороны не обсуждают
условия контракта. Они вправе указать лишь
на два существенных условия - цену и объем
биржевого актива. А при "внесистемных" <*>
торгах указывают также на наименование
контрагента. Эти обстоятельства сближают
фьючерсный контракт с договором
присоединения. Но это лишь внешнее
сходство. При ближайшем рассмотрении
поставленного вопроса мы приходим к
отрицательному ответу. Во-первых, при
договоре присоединения договор
составляется одной стороной, другая лишь
присоединяется к составленному договору.
Условия договоров этой категории очень
редко согласовываются: вместо этого их
подготавливает одна сторона, которая
эффективно воздействует на другую сторону:
"Если хотите делать со мной бизнес, вы
должны принять мои условия" <**>. Но во
фьючерсном контракте мы этого не встречаем.
Условия договора определяются не одной из
сторон, а самой биржей, которая стороной
договора не является. А стороны
присоединяются к договору, которая
разработана неким третьим лицом, не
являющимся стороной договора. По этому
критерию можно провести аналогию с п. 3 ст. 940
ГК, который гласит, что страховщик при
заключении договора страхования вправе
применять разработанные им или
объединением страховщиков стандартные
формы договора (страхового полиса) по
отдельным видам страхования. В этом случае
также некая третья сторона - объединение
страховщиков, которая стороной договора не
является, - составляет и стандартизирует
договор.
--------------------------------
<*> См.:
п. 8.13 Правил РТС.
<**> М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский. Договорное право. Общие
положения. М.: Статут, 1998. С. 64.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Кроме того, ГК говорит о
принятии договора в целом, то есть ни одно
условие не подлежит обсуждению. А во
фьючерсном контракте по крайней мере два
условия (цена и объем) составляются
сторонами самостоятельно, и договор
заключается только при их совпадении, то
есть совпадении воли и волеизъявления
сторон.
Все эти обстоятельства не
позволяют нам причислить фьючерсный
контракт к договорам присоединения. По этим
соображениям сложно соглашаться с С.Э.
Жилинским, который говорит, что биржевой
договор является договором присоединения
<*>.
--------------------------------
<*> С.Э.
Жилинский. Правовая основа
предпринимательской деятельности. М.:
НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 479.
Но фьючерсный
контракт не относится в полной мере и к
взаимосогласованным договорам. Эти
договоры предполагают возможность
обсуждения сторонами всех и любых его
условий. А во фьючерсном контракте
обсуждению подлежат, как мы говорили,
только два условия.
В науке
гражданского права выделяют также
примерные договоры.
В соответствии со
ст. 427 ГК примерная форма договора должна
отвечать двум признакам:
1. Они должны
быть разработаны для договоров
соответствующего вида.
2. Должны быть
опубликованы в печати.
Стороны сами
могут включить в договор условие, что на них
будут распространяться примерные условия
соответствующих договоров. М.И. Брагинский
справедливо указывает, что "...если
примерные условия соответствуют признакам
обычая делового оборота, они будут
применены к сторонам и независимо от его
соответствия признакам, присущим примерным
условиям договора" <*>. То есть независимо
от воли сторон.
--------------------------------
<*> М.И. Брагинский, В.В. Витрянский.
Договорное право. Общие положения. М.:
Статут, 1998. С. 62.
Монография М.И.
Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное
право. Общие положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Иногда примерные формы
утверждаются компетентными органами. В
качестве примера можно привести
Рекомендации о порядке распоряжения
земельными долями и имущественными паями,
одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г.
<*>. В документе есть специальные
приложения, примерные договоры аренды
земельной доли, купли-продажи земельной
доли и дарения имущественного пая. Но эти
примерные договоры носят рекомендательный
характер, их применение всецело зависит от
самих сторон. И все же указанные договоры
отличаются от обычных примерных тем, что
основаны хотя и не на авторитете силы, но на
силе авторитета органа, который их
рекомендовал <**>.
Постановление
Правительства РФ от 01.02.1995 N 96 "О порядке
осуществления прав собственников
земельных долей и имущественных паев"
утратило силу в связи с изданием
Постановления Правительства РФ от 20.12.2002 N 912
"О признании утратившими силу некоторых
решений Правительства Российской
Федерации по вопросам оборота земель
сельскохозяйственного назначения".
--------------------------------
<*> Собрание
законодательства РФ. 1995. N 7. Ст. 534.
<**>
М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное
право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 63.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Но существуют и примерные
договоры, стандартизированные, типовые
договоры, утвержденные государством,
которые должны применяться хозяйствующими
субъектами в обязательном порядке,
невзирая на их желание по поводу их
применения. Утверждаемые Правительством РФ
и федеральными органами типовые и
примерные договоры (на поставку газа,
аренду отдельных видов имущества и др.)
являются нормативными актами и под
действие правил ст. 427 не подпадают <*>.
Например, Правила поставки газа
потребителям РФ, утвержденные
Постановлением Правительства РФ 30 декабря
1994 г. <**>.
Постановление
Правительства РФ от 30.12.1994 N 1445 "Об
утверждении правил поставки газа
потребителям Российской Федерации"
утратило силу в связи с изданием
Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 N 162
"Об утверждении правил поставки газа в
Российской Федерации".
--------------------------------
<*> Садиков О.Н.
Комментарий к ГК РФ, части первой
(постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 690.
<**>
Собрание законодательства. 1995. N 2. Ст.
152.
Примерные условия, как это следует из
п. 3 статьи 427, могут иметь разную форму
(общие условия договора, текст договора,
руководство к заключению договора и т.д.) и
различное наименование (примерный или
типовой договор, проформа договора и т.д.)
<*>.
--------------------------------
<*>
Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, части
первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С.
689.
Таким образом, можно выделить две
категории примерных условий договора, а
если использовать термин
"стандартизированный договор (контракт)", то
два вида стандартизированного договора:
1. Договор, вопрос применения условий
которого зависит от усмотрения сторон.
2. Договор, применение условий которого
является обязательным для сторон в силу
законодательства.
К какому из этих
видов следует отнести фьючерсный контракт?
По нашему мнению, фьючерсный контракт
следует отнести ко второму виду договора.
Во-первых, условия фьючерсного контракта
указаны в Постановлении ФКЦБ и являются
обязательными для всех участников
фьючерсного оборота, то есть не только для
сторон фьючерсного контракта, но и для
самого организатора торгов. Так п. 2.2
Постановления ФКЦБ N 9 гласит, что оказание
услуг, непосредственно способствующих
осуществлению операций, связанных с
совершением срочных сделок, производится
организатором торговли при условии
утверждения и согласования им с ФКЦБ Правил
осуществления операций, связанных с
совершением срочных сделок (как отдельного
документа или раздела Правил торговли
ценными бумагами и финансовыми
инструментами), и спецификаций
соответствующих фьючерсных контрактов и
опционов, включая все изменения и
дополнения к ним <*>. То есть организатор
торгов должен согласовывать не только
общие правила торгов, но и сам
стандартизированный контракт
(спецификацию соответствующих фьючерсных
контрактов). Кроме того, п. 2.4 Постановления
ФКЦБ N 9 конкретно указывает на существенные
условия самого фьючерсного контракта,
спецификации. Без этих условий
спецификация фьючерсного контракта
считается недействительной, не
соответствующей законодательству и не
порождает никаких прав и обязанностей.
--------------------------------
<*> Постановление
ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении
Положения о требованиях к операциям,
связанным с совершением срочных сделок на
рынке ценных бумаг" // Российская газета. N 145.
01.08.2001.
Таким образом, фьючерсный
контракт, во-первых, является
стандартизированным договором и, во-вторых,
подлежит обязательному применению для
сторон и самого организатора торгов в силу
законодательства.
1.6. Реальные и
консенсуальные договоры
По моменту, к
которому приурочивается возникновение
сделки, сделки бывают реальными (от лат. res -
вещь) и консенсуальными (от лат. consensus -
соглашение) <*>. М.И. Брагинский указывает,
что "...в основе разграничения договоров
реальных и консенсуальных лежит признание
правообразующим фактом либо самого
соглашения (консенсуальный договор), либо
основанной на соглашении передачи вещи или
иного имущества (реальный договор)" <**>.
Такое деление договоров основывается на ст.
433 ГК, где п. 1 указывает на консенсуальный
договор, который вступает в силу с момента
получения лицом, направившим оферту, ее
акцепта, и п. 2 указывает на реальный
договор, который считается заключенным с
момента передачи имущества, являющегося
предметом договора, например рента, заем,
хранение. Фьючерсный контракт относится к
группе консенсуальных договоров. Об этом
свидетельствует анализ ст. 8 Правил
совершения срочных сделок НП "Фондовая
биржа РТС", раздела 12 Правил торговли в
секции срочного рынка "Московской фондовой
биржи" и т.д. В соответствии с
вышеназванными документами фьючерсный
контракт считается заключенным с момента
совпадения двух противоположных по
направленности заявок и биржевой
регистрации в реестре совершенных сделок.
При отсутствии хотя бы одного из указанных
юридических фактов договор не считается
заключенным. Поэтому следует согласиться с
О.А. Красавчиковым, что "юридические
последствия наступают только при наличии
всех юридических фактов соответствующего
юридического состава. Созданная отдельными
юридическими фактами незавершенного
состава возможность движения конкретного
правоотношения сама по себе, как и факты, ее
создающие, юридического значения не имеет"
<***>. Таким образом, фьючерсный контракт
независимо от вида (поставочный или
расчетный) считается заключенным с момента
достижения соглашения. Исполнение
обязательства, вытекающего из фьючерсного
контракта, обеспечивается залоговой
маржей, которую стороны вносят до
заключения ими фьючерсного контракта. Но
внесение маржи не следует рассматривать
как передачу предмета договора, о которой
говорится в п. 2 ст. 433 ГК, то есть от факта
внесения залоговой маржи фьючерсный
контракт, который является консенсуальным,
не превращается в реальный договор.
Внесение маржи является одним из элементов
юридического состава, который приводит в
движение правоотношение по поводу участия
в биржевых торгах, но не по поводу
заключения фьючерсного контракта. Внесение
маржи является лишь предпосылкой к
заключению фьючерсного контракта, но не
юридическим фактом, наличие которого
позволило бы считать договор заключенным.
Кроме того, внесение залоговой маржи не
обязывает к заключению фьючерсного
контракта. Сторона, которая внесла
залоговую маржу, но не заключила фьючерсный
контракт, получает залог обратно, не
создавая для себя никаких прав и
обязанностей. Более того, отнесение
фьючерсного контракта к реальным договорам
противоречит самой природе фьючерсных
контрактов, к моменту заключения договора
стороны не только не передают предмет
договора, но чаще всего в этот момент сами
не обладают таким имуществом. По такому
договору продавец биржевого актива
обязывается передать имущество лишь в
будущем, и именно в этом и заключается суть
фьючерсного контракта. Если же говорить о
расчетных фьючерсных контрактах, то в этом
случае передачи предмета договора вовсе не
происходит и договор исполняется выплатой
вариационной маржи. Таким образом,
фьючерсный контракт считается заключенным
с момента достижения соглашения, а не с
момента передачи предмета договора, то есть
относится к консенсуальным договорам.
--------------------------------
<*> Гражданское
право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 220.
<**>
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное
право (общая часть). М.: Статут, 1999. С. 314.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное). <***> О.А. Красавчиков.
Юридические факты в советском гражданском
праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 68.
1.7. Срочные и
условные договоры
Само понятие срочной
сделки, к которой законодатель <*> и
многие авторы <**> относят фьючерсный
договор, на уровне закона мы не находим.
Понятие "срочный контракт" дается только в
проекте ФЗ "О срочном рынке" N 147313-3,
