Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
Э.С.
ПЕТРОСЯН
По поводу срочных сделок, в том
числе и фьючерсных договоров, в литературе
были высказаны различные точки зрения. Одни
авторы считают их играми и пари и
предлагают отказать сторонам этих сделок в
исковой защите <*>, другие призывают к
признанию данных сделок
гражданско-правовыми, следствием чего
является возможность судебной защиты прав,
вытекающих из данных договоров в судебных
инстанциях <**>. Таким образом, в
юридической литературе, в том числе и в
дореволюционной, не удалось выработать
единого подхода и концепции по поводу
срочных сделок. Такая неопределенность
отрицательно отражается на
финансово-экономическом развитии России,
является одной из причин вывоза капитала из
государства и препятствием к привлечению
инвестиций. Мы, в свою очередь, считаем, что
необходимо законодательное признание
срочных сделок и их единообразное
регулирование наравне с другими
гражданско-правовыми договорами.
--------------------------------
<*> Е.А. Суханов. О
судебной защите форвардных контрактов. О
статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова
"Расчетный форвардный контракт: теория и
практика" // Законодательство. 1998. N 11. С. 13;
Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому
праву. Санкт-Петербург: Типография Д.В.
Чичинадзе, 1895. С. 184.
<**> Е.П. Губин, А.Е.
Шерстобитов. Расчетный форвардный
контракт: теория и практика //
Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Г.А. Гаджиев,
В.И. Иванов. Квазиалеаторные договоры
(проблемы доктрины, судебной защиты и
правового регулирования) // Хозяйство и
право. 2003. N 5.
В ст. 8 ФЗ "О товарных биржах и
биржевой торговле" говорится, что в ходе
биржевых торгов могут совершаться сделки,
связанные с взаимной передачей прав и
обязанностей в отношении стандартных
контрактов на поставку биржевого товара
(фьючерсные сделки). Само определение
фьючерсного договора в законодательстве не
дается.
Если мы утверждаем, что
фьючерсный договор является
гражданско-правовым договором, то
фьючерсный контракт должен подпадать под
определенные виды договоров. В науке
гражданского права принято весь массив
договоров делить на определенные их виды.
Если фьючерсный контракт подпадает под эти
критерии деления гражданско-правовых
договоров на виды, то это еще раз
подтверждает наши суждения о природе
фьючерсного контракта. Итак, все
гражданско-правовые договоры принято
делить на отдельные виды:
1. Основные и
предварительные договоры.
2.
Односторонне обязывающие и взаимные
договоры.
3. Возмездные и безвозмездные
договоры.
4. Свободные и обязательные
договоры.
5. Взаимосогласованные
договоры и договоры присоединения.
6.
Реальные и консенсуальные договоры.
7.
Срочные и условные договоры.
1.1. Основные
и предварительные договоры
К какому из
этих видов договоров относится фьючерсный
договор?
Основной договор
непосредственно порождает права и
обязанности сторон, связанные с
перемещением материальных благ, передачей
имущества, выполнением работ, оказанием
услуг и т.п. <*>. А в соответствии с п. 1 ст.
429 ГК по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на
условиях, предусмотренных предварительным
договором. Проблема деления фьючерсного
контракта на эти два вида договоров
заключается в понятии фьючерса, которое
указывается в законодательстве.
Определение, данное в ФЗ о биржах, где
говорится, что фьючерсная сделка - это
сделка, связанная с взаимной передачей прав
и обязанностей в отношении стандартных
контрактов на поставку биржевого товара,
приводит к тому, что превращает фьючерсную
сделку в предварительный договор. Отсюда
следует, что стороны фьючерсной сделки
создают права и обязанности по отношению к
другому (основного) договора - фьючерсного
контракта. Но закон не объясняет характер и
природу прав и обязанностей, которые
возникают из фьючерсной сделки. Неясно:
является ли это правами и обязанностями по
передаче основного контракта или же это
права и обязанности по поводу заключения
основного договора? А словосочетание
"взаимная передача прав и обязанностей в
отношении стандартных контрактов",
указанное в ст. 8 Закона, говорит о том, что
передаются права и обязанности не "из
договора", а "на договор". Если же попытаться
трактовать фьючерсную сделку, указанную в
данной статье, как предварительный договор,
то есть договор, по которому стороны
обязуются заключить основной договор, то мы
также придем к неопределенности. Несмотря
на то что второй подход более логичен, тем
не менее он не соответствует реальной
действительности. Во-первых, об этом прямо
не говорит сам закон, а искусственно
приписывать или трактовать статью не имеем
права и нет смысла. Во-вторых, сама практика
противоречит такому пониманию природы
фьючерсного контракта. На основании самой
сделки, заключаемой на бирже, стороны
наделяются непосредственными правами и
обязанностями по передаче биржевого актива
и денежных средств (по поставочному
фьючерсу) или по перечислению вариационной
маржи (по расчетному фьючерсу). При этом к
моменту исполнения договора не требуется
никаких дополнительных соглашений или
договоров. Этот момент исполнения, то есть
будущий срок, - это срок исполнения
основного договора, но не срок заключения
будущего договора.
--------------------------------
<*> Гражданское право / Под ред. А.П.
Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С.
482.
Определение, которое было дано в
Постановлении ФКЦБ N 33 <*>, более точно
подчеркивало характер фьючерсного
контракта: фьючерс - вид срочной сделки,
договор купли-продажи базового актива
(договор на получение денежных средств на
основании изменения цены базового актива) с
исполнением обязательств в установленную
дату в будущем. Из этого определения видно,
что права и обязанности возникают
непосредственно из самого договора, нет
необходимости в дополнительных
соглашениях, то есть это основной
договор.
--------------------------------
<*>
Постановление ФКЦБ "Об утверждении
Положения об условиях совершения срочных
сделок на рынке ценных бумаг" от 14.08.98 N 33 //
Вестник ФКЦБ России. 1998. N 7. Данное
Постановление утратило силу, но для лучшего
понимания и анализа природы фьючерсов мы
иногда будем ссылаться на него;
Постановление от 17 апреля 2002 г. N 9/пс "Об
отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14 августа
1998 года N 33 "Об утверждении Положения об
условиях совершения срочных сделок на
рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России.
2002. N 4.
К предварительному договору можно
отнести другой биржевой, родственный
фьючерсу, договор. Речь идет об опционе, где
одна сторона за вознаграждение (премию)
получает право (но не обязанность) на
покупку или продажу биржевого актива, а
другая сторона обязуется за вознаграждение
продать или купить указанный биржевой
актив. При опционе правообладатель должен
обратиться к обязанному лицу с требованием
продать или купить биржевой актив. Сами
права возникают из предварительного
договора, то есть на основании этого
договора, за вознаграждение одна сторона
получает право на заключение в дальнейшем
договора, по которому непосредственно
передается биржевой актив. На практике в
биржевой торговле все это происходит
автоматически, без фактического заключения
дополнительного договора. То есть при
благоприятной для правообладателя
рыночной цене обязанная сторона без
дополнительного соглашения поставляет или
покупает биржевой актив. По поводу опционов
аналогичной позиции придерживается и В.В.
Витрянский.
Сейчас предлагается внести
изменения в германское законодательство:
расширить сферу применения договора
опциона, то есть договора о том, что одна из
сторон обязуется сделать в установленный
срок предложение (оферту) - заключить
договор запродажи <*>.
--------------------------------
<*> "Гражданский
кодекс о договоре" (лекция В.В. Витрянского,
прочитанная в Высшем Арбитражном Суде РФ в
декабре 1994 года) // www.arbitrag.ru
Таким образом,
фьючерсный договор принадлежит к основным
договорам.
1.2. Односторонне обязывающие и
взаимные договоры
В зависимости от
сочетания прав и обязанностей договоры
принято делить на односторонние и взаимные.
Односторонний договор порождает у одной
стороны только права, а у другой - только
обязанности. Во взаимных договорах каждая
из сторон приобретает права и одновременно
несет обязанности по отношению к другой
стороне <*>. К какому из этих видов
договоров относится фьючерсный контракт?
Поставочный фьючерсный контракт
однозначно подпадает под взаимные
договоры. У каждой из сторон есть права и
обязанности. У продавца на основании
договора возникает право требовать от
покупателя принять и оплатить стоимость
поставленного биржевого актива, а у
покупателя - соответственно право получить
этот актив. У продавца возникает
обязанность по поставке биржевого актива, у
покупателя - по оплате поставленного
товара.
--------------------------------
<*>
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 485.
Сложнее решать
этот вопрос при расчетных фьючерсных
контрактах. Во-первых, в зависимости от
формирования рыночной цены на биржевой
актив у одной стороны возникает право на
получение вариационной маржи, у другой -
обязанность по ее перечислению. Внешне
такое стечение обстоятельств превращает
расчетный фьючерс в односторонний договор.
У одной стороны есть только право, у другой -
только обязанность. Во-вторых, рыночная
цена может и не измениться вовсе до момента
исполнения, тогда ни у одной из сторон не
возникает ни прав, ни обязанностей.
Исходным при решении этого вопроса пунктом
является не рыночная цена, а сама суть
договора. При заключении договора каждая из
сторон берет на себя обязанность по
перечислению вариационной маржи, конечно,
при отрицательных ценовых колебаниях. То
есть изначально каждая сторона берет на
себя обязанность, готовность к активным
действиям при отрицательных колебаниях, то
есть обязательство возникает не в конце, к
моменту исполнения договора, а в момент его
заключения. Именно с этого момента
возникает реальное обязательство по
несению потенциальных убытков по
конкретному договору. То же самое касается
и права: одновременно с реальным
обязательством возникает и реальное право
на потенциальные выгоды. Кроме того, каждая
сторона обеспечивает свое потенциальное
обязательство реальным имуществом,
начальной маржей.
Таким образом, мы
пришли к выводу, что независимо от вида
фьючерсные контракты относятся к взаимным
договорам.
1.3. Возмездные и безвозмездные
договоры
Договор является возмездным в
том случае, если обязанности совершить
известное действие для другой стороны
соответствует встречная обязанность этой
второй стороны совершить какое-нибудь
действие для первой стороны <*>. В
безвозмездном договоре имущественное
предоставление производится только одной
стороной без получения встречного
имущественного предоставления от другой
стороны <**>.
--------------------------------
<*> И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая
давность. Госюриздат, 1954. С. 140.
<**>
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 486.
Поставочный
фьючерсный контракт принадлежит к группе
возмездных договоров. Каждая из сторон
одновременно передает и получает
определенное имущество, покупатель взамен
переданного биржевого товара выплачивает
продавцу его стоимость, а продавец передает
биржевой товар взамен полученных денежных
средств.
Сложнее определяться с
расчетным фьючерсным контрактом. В этом
случае передачи реального товара не
происходит, осуществляется лишь
взаимозачет между сторонами. При
формировании рыночной цены на биржевой
актив к моменту исполнения одна сторона
выплачивает вариационную маржу, не получая
взамен никакого встречного удовлетворения
от контрагента. Является ли расчетный
фьючерс безвозмездным договором? Полагаем,
что да. Каждая из сторон изначально берет на
себя обязательство в случае формирования
отрицательной ценовой конъюнктуры по
выплате вариационной маржи контрагенту, не
получая взамен ничего. Не превращает в
возмездное обязательство и тот факт, что
взаимозачет происходит по окончании
каждого торгового дня. Цены постоянно
меняются в разные стороны, вариационная
маржа постоянно вслед за ценой
перекачивается со счета одной стороны на
счет другой. Но это обстоятельство не
превращает договор в возмездный. При
ежедневном расчете также не
предоставляется встречное удовлетворение,
а факт постоянного перехода денежных
средств нельзя рассматривать как встречное
удовлетворение контрагенту.
1.4. Свободные
и обязательные договоры
Свободным
является договор, заключение которого
полностью зависит от воли самих сторон.
Заключение же обязательных договоров, как
это следует из самого их названия, является
обязательным для одной или обеих сторон
<1>. По общему правилу независимо от вида
фьючерсного контракта его заключение
всецело зависит от усмотрения сторон.
Стороны вольны принимать участие в торгах,
подавать заявки и заключать фьючерсный
контракт или же отказаться от них. Но
Постановление ФКЦБ N 9 говорит и о
принудительном закрытии открытых позиций
<2>. Более того, п. 2.3 обязывает
организатора торгов разработать и
определить в Правилах совершения срочных
сделок биржи основания, порядок и правовые
последствия принудительного закрытия
открытых позиций. Принудительное закрытие
позиции является договором, но договором
обязательным. При этом обязательство
возникает только для одной стороны. Она
подменяется новым лицом, и это
обстоятельство на контрагента никак не
влияет. Принудительное закрытие позиции
означает обязательство по совершению
офсетной сделки. В соответствии с п. 10.8 ст. 10
Правил "РТС" <3> в случае если при
перечислении вариационной маржи ее сумма
снизится ниже минимального размера, то
приостанавливается принятие заявок от
данного участника торгов на открытие новых
позиций. Участнику предлагается вносить
дополнительные суммы до уровня
установленного размера начальной маржи
<4> . В этом случае все заявки, которые
подает трейдер, не регистрируются, за
исключением офсетных заявок. То есть
участнику предлагается закрыть свои
открытые позиции. Если участник
добровольно не закрывает свои открытые
позиции или не вносит на свой счет
дополнительные суммы (маржу), то
клиринговый центр производит
принудительное закрытие открытых позиций.
Это значит, что если у участника торгов был
фьючерсный контракт на продажу, то
клиринговый центр принудительно заключает
от имени участника фьючерсный контракт на
покупку, если участником был заключен
фьючерсный контракт на покупку, то
клиринговый центр заключает контракт на
продажу. Если при этом у участника
образовывается задолженность, то в
соответствии с п. 10.11 ему дается трехдневный
срок на погашение задолженности. По
истечении пяти дней в случае непогашения
задолженности брокер или дилер может быть
