Настольная книга нотариуса(волтерс клувер, 2004)
--------------------------------
<*> См.: Нотариат и
органы записи актов гражданского состояния
в зарубежных странах (организация и
управление). М., 1973. С. 23 - 25.
Поэтому вполне
можно согласиться с Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягром в
том, что в организации и работе юристов в
странах англосаксонской правовой системы
больше свободы, но дух системы латинского
нотариата требует, чтобы составитель
соглашения не превращался в того, кто будет
его оспаривать или защищать при
возникновении разногласий между сторонами
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Указ. соч. С. 212.
Интересно
при этом отметить различную экономическую
эффективность и стоимость разных систем
нотариата и в целом юридической
инфраструктуры для стран системы
гражданского и общего права. Так,
результаты проведенных исследований
показали, что затраты в англосаксонской
правовой системе, в частности в США, на
содержание судов, ввиду неразвитости
системы нотариата, превышают такие же
затраты в континентальных европейских
гражданско-правовых системах
приблизительно в 3 - 7 раз <*>. В США расходы
общества на правовую помощь составляют 3,0%
от совокупного общественного продукта, в то
время как в государствах с развитой
системой нотариата - примерно 0,7 - 0,8% <**>.
Это связано с договорным ценообразованием
услуг адвокатов в отличие от нотариальных
тарифов, устанавливаемых государством.
--------------------------------
<*> См.: Tort Cost Trend: An
International perspective. Tillinghast, 1989; Современный
нотариат. Структуры и задачи. С. 178 - 179.
<**> См.: Нотариальный вестник. 2001. N 6. С.
31.
Нотариат и
глобализация
Международный союз
латинского нотариата в аспекте
международного частного права и процесса
пытается активно влиять на гармонизацию и
унификацию гражданского права в странах
Европы. В его рамках работают
многочисленные комиссии, занимающиеся
самыми разными проблемами, например,
Комиссия по европейским делам
Международного союза латинского нотариата
работает над созданием системы
евроипотеки, которая основана на закладной.
Данная система не призвана заменить другие
ипотеки национального характера, а
рассматривается как альтернативный
вариант к имеющимся <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бернаскони
Ф., Румпф Ж.-Д. Ипотечная система в Швейцарии
и евроипотека // Развитие небюджетного
нотариата в России: квалифицированная
юридическая помощь, защита прав граждан и
юридических лиц. М., 2000. С. 269 - 280; Фесслер Х.
Указ. соч. С. 375.
В связи с решениями
встречи руководителей Европейского союза в
Тампере 15 и 16 октября 1999 г. о создании в
Европе пространства свободы, защищенности
и правосудия Комиссия по делам
Европейского союза занимается участием
нотариата во внесудебном разрешении
семейных конфликтов как посредника и
примирителя в целях предупреждения
конфликтов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Беен Ж. Правовая Европа // Нотариус.
2001. N 6. С. 53.
Кроме того, во многих странах
системы латинского нотариата, например во
Франции, Италии и Германии, нотариальные
акты могут иметь непосредственную
исполнительную силу, которая основана на
соглашении сторон. Например, во Франции
документ, именуемый исполнительной копией,
выданной нотариусом (copie executoire) на основе
нотариального акта, является основанием
для совершения исполнительных действий
судебным исполнителем без решения суда
<*>. Поэтому Международный союз
латинского нотариата предложил придать
таким нотариальным актам с исполнительной
силой транснациональный характер, включив
их в проект разрабатываемой международной
Конвенции о признании судебных решений в
гражданских и коммерческих делах <**>.
Представляет в связи с этим интерес
Резолюция Европейского парламента А3-0422/93 "О
положении и организации нотариата в 12
государствах - членах Сообщества", в которой
сформулировано предложение использовать
правовые инструменты Договора о ЕС и
Брюссельской конвенции 1968 г. о взаимном
признании и исполнении судебных
постановлений для обеспечения без излишних
формальностей взаимного признания
нотариальных актов <***>.
--------------------------------
<*> См.: Пиепу Ж.-Ф.,
Ягр Ж. Указ. соч. С. 144 - 145.
<**> См.:
Причины для включения документов,
удостоверяющих подлинность, в мировую
Конвенцию о признании судебных решений в
гражданских и коммерческих делах (по
материалам Нотариальной палаты ФРГ) //
Нотариус. 2001. N 2. С. 65 - 69.
<***> См.:
Нотариальный вестник. 1999. N 5 - 6. С. 43 - 44.
В
связи с принятием Федеральной нотариальной
палаты РФ в Международный союз латинского
нотариата (представляющий собой
неправительственную организацию) система
нотариального производства России должна
соответствовать общепризнанным
международным стандартам, обеспечивающим
равную защиту нотариально удостоверенного
права собственности на территории любого
государства данного Союза <*>.
--------------------------------
<*> См., например,
материалы научно-практической конференции
"Развитие нотариата как публичного
правового института и современное
российское законодательство" (Нотариальный
вестник. 1998. N 9).
3. Основные характеристики
профессии нотариуса
На основании
изложенного ранее можно заключить, что
профессию нотариуса отличает целый ряд
признаков в отличие от представителей
других юридических профессий. Во-первых,
нотариус работает в сфере
доказательственного права, занимаясь
обеспечением квалифицированных
доказательств в сфере гражданского (в
широком смысле) оборота. Нотариальные акты
имеют особую доказательственную силу, что
прямо отражается в последствиях
несоблюдения нотариальной формы сделки в
соответствии со ст. 165 ГК.
Во-вторых,
нотариальная деятельность в системе
органов гражданской юрисдикции
осуществляется в бесспорной форме <*>.
Нотариус работает в несостязательной
сфере, его область - это бесспорная
юрисдикция. При возникновении конфликтной
ситуации, когда предпринятые нотариусом
меры к сближению позиций сторон оказались
напрасными, нотариус обязан устраниться от
разрешения данного дела и рекомендовать
сторонам обратиться в суд за разрешением
спора, поскольку разрешение споров в сфере
гражданской юрисдикции - прерогатива
суда.
--------------------------------
<*> О
понятии гражданской юрисдикции и месте
нотариата в ее системе см.: Решетникова И.В.,
Ярков В.В. Гражданское право и гражданский
процесс в современной России. Екатеринбург;
Москва, 1999. С. 1 - 26.
В-третьих, установлен
особый доступ к нотариальной профессии,
связанный с повышенными квалификационными
требованиями к нотариусу и характеру его
подготовки к исполнению своей профессии. В
разных странах существуют разные модели
подготовки к нотариальной профессии,
однако практически везде они сложны,
связаны с получением дополнительного
образования и практических навыков, не
охватываемых общим стандартом высшего
юридического образования.
В-четвертых,
нотариус осуществляет публично-правовые
функции от имени государства - Российской
Федерации, что отражает его правовой статус
как лица, находящегося на службе
государства и общества. В силу этого
нотариус не вправе выбирать, с кем он желает
работать, поскольку обязан работать с любым
лицом, которое обратилось за совершением
нотариального действия.
В-пятых,
нотариусов, занимающихся частной
практикой, в системе латинского нотариата
характеризует работа в режиме
самофинансирования и самостоятельная
организация своей деятельности. Вместе с
тем нотариусы подотчетны и подконтрольны
как государственным органам, так и органам
нотариального сообщества. Основные условия
работы нотариуса определяются
федеральными законами, которые определяют
как компетенцию нотариуса, так и основные
составляющие его деятельности.
В-шестых, профессия нотариуса относится к
ряду тех, которые характеризуются
презумпцией знания российского
законодательства. Такие же требования по
закону установлены только в отношении
судей и судебных приставов-исполнителей.
Нотариус, как и представители указанных
юридических профессий, не вправе
уклониться от разрешения конкретного
вопроса, поставленного перед ним лицами,
обратившимися за совершением
нотариального действия. Профессия
нотариуса не знает специализации, которая
характерна для следователей, адвокатов,
только в последнее время - судей и ряда
других юридических профессий. Презумпция
знания права определяет повышенные
требования к уровню квалификации
нотариуса, о чем уже шла речь ранее.
В-седьмых, для работы в качестве нотариуса
необходимы определенные психологические
характеристики и соблюдение режима ряда
личных ограничений как правового, так и
этического свойства. Сама профессия
требует беспристрастности, способности
выслушать до конца и дать ответ. Кроме того,
нотариус должен уметь говорить твердое
"нет" в тех случаях, когда, несмотря на
материальную выгодность того либо иного
нотариального действия, оно является
незаконным либо содержит в себе какое-либо
зерно сомнения или будущей конфликтности,
которую нотариус не в силах предотвратить.
По правилам профессиональной этики
нотариус должен также воздерживаться от
совершения нотариальных действий, в
которых он лично прямо или косвенно
заинтересован.
Таким образом, профессия
нотариуса в какой-то мере объединяет черты
самых различных юридических профессий,
составляя в интегрированном целом ту
специфику деятельности, которая называется
нотариальной. Нотариус при совершении
нотариального действия должен в равной
мере учитывать все стороны сделки,
фактически являясь поверенным всех сторон,
что роднит его с адвокатом. При
исследовании всего материала и документов,
представленных для совершения
нотариального действия, нотариус должен
подробно разобраться в обстоятельствах
дела, стремясь понять мотивы действий его
участников, что сближает его со
следователем.
Важная функция нотариуса
- предупреждение гражданских
правонарушений и споров в судах, склонение
сторон к соглашению, что сближает профессию
нотариуса с профессией судьи.
Нотариальные акты вступают в законную силу
немедленно и подлежат добровольному
исполнению самими сторонами спора. В случае
возникновения спора его разрешение и
будущее исполнение судебного решения в
значительной степени зависит от того, как
нотариус помог ранее сторонам
сформулировать его условия. Кроме того,
целый ряд нотариальных актов имеют
исполнительную силу, например соглашения
об уплате алиментов, исполнительные
надписи. Все это сближает профессию
нотариуса с профессией судебного
пристава-исполнителя.
Таким образом,
нотариальная профессия генетически
вобрала в себя черты, присущие и другим
юридическим профессиям, образовав тот
характерный сплав, именуемый профессией
нотариуса.
§ 3. Место нотариата в правовой
системе России
и среди органов
гражданской юрисдикции
1. Место нотариата
среди органов гражданской
юрисдикции
Вопрос о месте нотариата в
правовой системе России в целом и в системе
гражданской юрисдикции весьма значим и
актуален. Здесь высказываются самые
различные, порой полярные точки зрения. Для
понимания данного вопроса важно принять во
внимание следующее. Система нотариата
независимо от способа своей организации
(государственный или нотариат, действующий
как объединение нотариусов в качестве лиц
либеральной профессии) является
публично-правовой по организации и
содержанию своей деятельности и является
частью, пусть и особым образом действующей,
государственной системы.
До
становления концепции судебной власти
место нотариата определялось в одном ряду с
судами. Так, многие специалисты в свое время
поддержали точку зрения Н.Б. Зейдера,
обосновавшего так называемый широкий
предмет гражданского процессуального
права <*>. Н.Б. Зейдер включал в предмет
гражданского процессуального права
деятельность не только суда, но и других
органов, осуществляющих защиту гражданских
прав, включая нотариусов, исходя из
общности ряда принципов и других критериев.
Нотариат традиционно включается также и в
предмет гражданского процессуального
права как учебной дисциплины, поскольку
другое место среди учебных дисциплин ему
найти сложно.
--------------------------------
<*> См.: Зейдер Н.Б. Предмет и система
советского гражданского процессуального
права // Правоведение. 1962. N 3. С. 69 - 82.
В
настоящее время такой подход вряд ли
плодотворен. Согласно ст. 10 Конституции
России государственная власть
осуществляется на основе разделения на
законодательную, исполнительную и
судебную. Теперь суд в связи с реализацией
принципа разделения властей занял
совершенно иное место в правовой системе,
поэтому включать нотариат в судебную
систему вряд ли возможно. Задачи судов в
системе разделения властей сводятся к
осуществлению правосудия в рамках
конституционного, гражданского,
административного и уголовного
судопроизводства. Поэтому суды не могут
осуществлять непосредственное
организационное руководство системой
нотариата <*>. Они осуществляют свое
воздействие на деятельность нотариусов
путем оценки правомерности их действий в
связи с рассмотрением жалоб на действия
нотариусов, а также при рассмотрении споров
в исковом порядке, связанных с оспариванием
нотариальных сделок. Приводимые иногда
доводы в пользу организационного
руководства нотариатом со стороны судебной
системы со ссылкой на дореволюционный опыт
несостоятельны, поскольку
государственному устройству Российской
империи не было известно разделение
властей. Такой же опыт имел место и в
советский период, когда, например, по
Положению о государственном нотариате
РСФСР, утвержденному Указом Президиума
Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1965 г.,
ряд организационных функций по руководству
нотариатом осуществлял Верховный Суд РСФСР
и краевые, областные и приравненные к ним
суды. Однако понятно, что в тот период
разделения властей как принципа
организации осуществления государственной
власти не существовало и суды занимали одно
место в общем ряду правоохранительных
органов.
--------------------------------
<*>
Хотя такие предложения высказывались в
литературе. См.: Черемных Г.Г. В России
должен быть единый нотариат,
подконтрольный государству // Юридический
мир. 1998. N 1. С. 13; См. также: Нотариальный
вестник. 1998. N 9. С. 12.
На наш взгляд,
правильнее определить в современных
условиях место нотариата как органа,
наделенного публичной властью и входящего
в систему гражданской юрисдикции. Под
гражданской юрисдикцией понимается
деятельность всех органов, которые
наделены полномочиями по разрешению
юридических дел спорного или бесспорного
характера в сфере гражданского оборота. При
этом важным признаком органов гражданской
юрисдикции является то положение, что их
деятельность происходит в рамках
процедурно-процессуальных форм различной
степени сложности <*>. Обоснование
необходимости
