Право для предпринимателя: гарантии и приоритеты
и ликвидации Общества (абз. 2 п. 8 ст. 37 Закона
об ООО);
- иным вопросам, если Уставом
Общества предусмотрено для решения по ним
простое большинство.
2. Другие интересы
предпринимателя:
Недопущение остановки
работы бизнеса в случае разногласий
Партнеров по вопросам его управления.
Способы закрепления, предлагаемые
законодательством:
- формирование
Совета директоров с участием независимых
членов, с нечетным числом голосов;
-
установление определенного числа
голосов;
- решающий голос Председателя и
т.д.
Комментарии и примечания
При
наличии разногласий Партнеров (или при
отсутствии одного из них) по вопросам
деятельности бизнеса, которые требуется
решить оперативно, работа компании может
блокироваться.
Целесообразно передать
такие вопросы в компетенцию Совета
директоров, предусмотрев определенный
порядок принятия решений по ним.
В.
Неравное соотношение процентов акций/долей
Партнеров,
но равные права на участие в
управлении
(совместное ведение
бизнеса)
1. Главные интересы
предпринимателя:
- гарантии "малого"
Партнера по участию в формировании
исполнительного органа и Совета
директоров. "Квотирование" мест по
соглашению сторон;
- гарантии "малого"
Партнера по участию в распределении
прибыли;
- гарантии "малого Партнера по
контролю за совершением компанией сделок (в
т.ч. гарантии от увода активов "старшим"
Партнером и руководством компании);
-
гарантии от перехвата управления и
вытеснения одного из Партнеров из
бизнеса.
2. Другие интересы
предпринимателя:
- гарантии от
нарушения Партнерами достигнутых
договоренностей по участию в управлении
бизнесом.
Способы закрепления,
предлагаемые законодательством:
- выкуп
акций Обществом у акционеров, если они
голосовали против принятия решения ОСА
либо не принимали участия в голосовании (ст.
75 Закона об АО);
- выход Участника из ООО
с выплатой действительной стоимости доли
(ст. 26 Закона об ООО).
Комментарии и
примечания
Реальные гарантии прав
акционеров и Участников при выкупе акций
или выходе из Общества (вследствие
нарушения Партнерами достигнутых
договоренностей по участию в управлении
бизнесом) в случае низкой рыночной
стоимости их пакетов акций и долей
фактически отсутствуют.
С.
Предприниматель (собственник бизнеса) и
приглашенный
Партнер, номинально
вошедший в дело (небольшой процент
акций/долей, участвует в распределении
прибыли,
но может участвовать в
управлении только в пределах,
установленных собственником)
1. Главные
интересы предпринимателя:
- ограничение
прав приглашенного Партнера на участие в
управлении бизнесом и в формировании
органов управления компанией, а также от
любого вмешательства в деятельность
компании.
Способы закрепления,
предусмотренные законодательством:
- АО
- привилегированные акции (ст. ст. 25, 32 Закона
об АО);
- ООО - изменение порядка
определения голосов Участников при
принятии решения, выборы органов
управления простым большинством голосов
всех Участников (ст. 32 Закона об
ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Владельцы привилегированных акций не имеют
права голоса на общем собрании за
исключением вопросов реорганизации и
ликвидации общества, а также вопросов
ограничения их прав.
Однако следует
иметь в виду, что владельцы
привилегированных акций приобретают право
голоса по всем вопросам повестки дня общего
собрания, начиная со следующего за годовым,
на котором не было принято решение о
выплате дивидендов в полном объеме или было
принято решение о частичной выплате
дивидендов до момента первой полной
выплаты дивидендов.
ООО:
Число
голосов Участника пропорциональное его
доле.
Уставом может быть установлен
иной порядок определения числа голосов
участников общества.
При выборе членов
СД Законом установлен обычный порядок
голосования (простым большинством), что в
большей степени соответствует интересам
держателя крупного пакета акций/долей.
2.
Другие интересы предпринимателя:
-
гарантии от корпоративного шантажа со
стороны Партнера. (Способы закрепления в
законодательстве отсутствуют);
-
организация управления бизнесом с
использованием гражданско-правового
договора, закрепляющего договоренности,
права, обязанности и ответственность
Партнеров при управлении бизнесом.
Закрепление Партнерами по бизнесу
определенного "соотношения сил" в вопросах
управления совместным бизнесом
гражданско-правовым договором
(соглашением) является наиболее удобным
инструментом согласования различных
интересов. Однако в настоящее время в
российском законодательстве и в судебной
практике отсутствует четкая регламентация
данных отношений. Гражданским
законодательством такой вид договора не
предусмотрен. ГК РФ установлен принцип
свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ), то есть
стороны могут заключить смешанный договор
с элементами различных видов договоров или
договор, вообще не предусмотренный
законодательством, включив в него любые
условия, не противоречащие нормам и
принципам законодательства РФ.
По своей
правовой природе данный договор является
взаимным, поскольку стороны договора имеют
и права, и обязанности. Однако права и
обязанности Партнеров не противостоят друг
другу, а направлены на достижение единой
цели. Договор не является возмездным, так
как отсутствует встречное предоставление
участников друг другу.
Физические и
(или) юридические лица, индивидуальные
предприниматели, являющиеся акционерами -
Участниками хозяйственного Общества
(Партнеры), заключают между собой
гражданско-правовой договор, в котором
отражаются достигнутые Партнерами
соглашения, их приоритеты, интересы и
договоренности по участию в конкретном
бизнес-проекте.
Договором определяются
права и обязанности Партнеров по
взаимодействию между собой при участии в
управлении, а также ответственность за
нарушение достигнутых договоренностей.
Наиболее часто Партнеры включают в
соглашения положения по вопросам
голосования или перехода прав на акции/доли
Общества, предусматривающие,
соответственно, обязанность акционеров -
Участников голосовать на Общем собрании
определенным образом по некоторым вопросам
(например, по формированию СД) или
определяющие порядок отчуждения
акций/долей, распределения прибыли, а также
другие вопросы.
Очевидно, что
гражданско-правовой договор не является
учредительным документом хозяйственного
общества и не может дать 100%-ных гарантий при
совершении одним из Партнеров действий по
управлению Обществом, противоречащих
положениям договора ("джентльменским
соглашениям" Партнеров), но совершенных в
рамках корпоративного законодательства.
При исполнении соглашений Партнеров, а
также при защите в суде прав "пострадавшего"
при нарушении соглашения Партнера можно
столкнуться с определенными
трудностями.
Возможная защита
интересов предпринимателя в случае
нарушения соглашения - признание решения
собрания Общества недействительным и
наложение на виновного Партнера
обязанности исполнить обязательство по
соглашению в натуре. Но при этом нужно иметь
в виду, что:
во-первых, оспорить решение
собрания можно только в том случае, если оно
прямо противоречит закону, иному правовому
акту РФ или уставу Общества;
во-вторых,
ст. 396 ГК РФ об исполнении обязательства в
натуре содержит диспозитивные нормы, что
позволяет прямо предусмотреть в соглашении
невозможность отказа от исполнения
обязательства в натуре, т.е. обязанность
исполнить соответствующее обязательство в
натуре (например, голосовать определенным
образом). Однако следует иметь в виду, что
механизм, позволяющий добиться такого
исполнения, в законодательстве
отсутствует. Представляется, что
исполнение в натуре положений соглашения
Партнеров по бизнесу вряд ли возможно в
рамках судебной системы РФ.
Помимо
прочего, положения соглашений, изменяющие
порядок, установленный законом, могут быть
признаны противоречащими
законодательству.
Таким образом, этот
инструмент также не дает абсолютной
гарантии. Если соглашение при рассмотрении
дела будет признано судом
несоответствующим императивным нормам
закона, применить к нарушителю положения об
ответственности будет невозможно. Партнер
может законно игнорировать взятые на себя
по соглашению обязательства как не
соответствующие императивным нормам
закона.
Более реальная гарантия,
которую может дать такой Договор, -
установление чрезмерно высокой договорной
ответственности за нарушение достигнутых
договоренностей, неисполнение взятых на
себя обязательств. Взыскание с нарушившей
стороны высоких штрафов и неустоек за
неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательств представляется вполне
реальным.
Данные положения имеют целью
возместить убытки Партнера, чьим интересам
был причинен ущерб допущенным нарушением
договоренностей.
Из проведенного выше
анализа видно, что инструменты закрепления
прав предпринимателя, предлагаемые
законодательством, неудобны, чрезмерно
запутанны и казуистичны.
Кроме того,
действующее на настоящий момент
корпоративное и иное законодательство РФ
не предоставляет реальных гарантий защиты
прав и интересов предпринимателя
(акционера, Участника) в процессе ведения
бизнеса и при взаимодействии с Партнерами.
Всегда найдется лазейка в нормах, чтобы
обратить закон против "неудобного" Партнера
по бизнесу, или же помочь рейдерам забрать
понравившийся кусок чужого пирога.
Представляется необходимой разработка
совершенно новой юридической схемы
построения бизнеса, обеспечивающей твердые
гарантии, простоту применения, учет и
закрепление достигнутых предпринимателем
и его Партнерами соглашений, и сводящей к
минимуму поиск посягательств на бизнес со
стороны третьих лиц.
Бизнес-адвокат, 2005,
N 19
