Долевое строительство в законе
О.А. МАКАРОВА
Макарова О.А., кандидат
юридических наук, доцент кафедры
коммерческого права СПбГУ.
Конец 2004 г.
ознаменовался принятием целого ряда
федеральных законов, регулирующих
строительную деятельность. Это прежде
всего новый Градостроительный кодекс РФ,
Федеральный закон "О жилищных
накопительных кооперативах", Федеральный
закон "Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в
некоторых законодательные акты Российской
Федерации" <*>. Остановимся на
характеристике последнего акта. Именно он
имеет наиболее важное практическое
значение.
--------------------------------
<*>
Российская газета. 2004. 30 декабря; 31
декабря.
Почему этот Закон необходимо
было принять? Последние 10 лет правовой
формой привлечения денежных средств
граждан и организаций в строительство
объектов недвижимости, прежде всего жилой,
являлся договор участия в долевом
строительстве. Этот договор назывался
довольно часто инвестиционным договором,
или договором об инвестиционной
деятельности. Однако он не был предусмотрен
ни ГК РФ, ни специальным законодательством.
Такое специальное законодательство
сформировалось к середине 90-х гг. прошлого
века и представлено двумя Федеральными
законами: Законом РФ "Об инвестиционной
деятельности в РСФСР" 1991 г. (в редакции 1999 г.)
и Федеральным законом "Об инвестиционной
деятельности в Российской Федерации,
осуществляемой в форме капитальных
вложений" 1998 г. с последующими изменениями.
Эти Законы предусматривают, что отношения
между субъектами инвестиционной
деятельности осуществляются на основе
договора и (или) государственного
контракта, заключаемых между ними в
соответствии с ГК РФ. Следовательно,
договор долевого участия в строительстве
стал рассматриваться как договор, не
предусмотренный законом или иными
правовыми актами, что соответствует ст. 421
ГК РФ.
Вместе с тем участие граждан в
качестве дольщиков (инвесторов) в таком
договоре породило массу проблем, связанных
прежде всего с незащищенностью
граждан-потребителей от строительных
организаций, выступающих и в качестве
заказчиков-застройщиков, и в качестве
подрядчиков одновременно.
Отсутствие
правовых механизмом защиты интересов
дольщиков особенно остро проявилось в
связи с возросшим спросом населения на
жилье и появлением на рынке строительных
услуг множества организаций, не имеющих ни
опыта строительной деятельности, ни
лицензий на ее осуществление, но
занимающихся только привлечением денежных
средств граждан и организаций, не имея при
этом какого-либо намерения осуществлять
строительство. При этом граждане и
организации, являющиеся участниками такого
долевого строительства, не только не
получали желаемую жилую (нежилую)
недвижимость, но и лишалась всех своих
денежных средств, не имея надлежащих мер по
защите своих нарушенных прав.
Первым
обратил на это внимание Верховный Суд РФ. В
Обобщении практики рассмотрения судами РФ
дел по спорам между гражданами и
организациями, привлекающими денежные
средства граждан для строительства
многоквартирных жилых домов, от 19 сентября
2002 г. Верховный Суд рассмотрел, во-первых,
вопрос о правовой природе договора, который
заключают граждане с организациями с целью
приобретения жилых помещений, и пришел к
выводу о том, что, несмотря на самые
различные названия такого договора
(долевого участия в строительстве,
совместной деятельности, приобретения
квартиры по возмездному договору,
безвозмездной передачи квартиры в
собственность), содержание его является
практически одинаковым: на гражданина
(инвестора, дольщика) возлагается
обязанность по оплате фактической
стоимости строительства жилого помещения,
а организация (инвестиционно-строительная
компания, застройщик, заказчик, подрядчик и
т.д.) принимает на себя функции заказчика
строительства определенного объекта
недвижимости (самостоятельно или с помощью
третьих лиц) с обязательством передать
гражданину в собственность обусловленное
договором жилое помещение по окончании
строительства и сдачи дома в эксплуатацию
<*>.
--------------------------------
<*>
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N
2.
Во-вторых, Верховный Суд РФ указал на
возможность применения Закона "О защите
прав потребителей", если гражданин
приобретает жилое помещение исключительно
для личных, семейных, домашних и иных нужд,
не связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности.
Эти
выводы Верховного Суда РФ нашли свое
воплощение в Федеральном законе "Об участии
в долевом строительстве многоквартирных
домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации"
(далее - Закон "Об участии в долевом
строительстве..."). Таким образом, Закон
является отражением той практики, которая
уже сложилась в сфере строительства,
осуществляемого путем привлечения
денежных средств граждан и организаций.
Вместе с тем Закон содержит целый ряд мер,
направленных на обеспечение интересов
дольщиков, передающих свои денежные
средства для строительства, и предъявляет
ряд дополнительных требований к
организациям-застройщикам, что позволит
сделать рынок строительных услуг более
прозрачным и легальным.
Порядок
введения Закона в действие. Закон вступает
в силу по истечении трех месяцев после дня
его официального опубликования, т.е. с 1
апреля 2005 года. Закон обратной силы не имеет
и распространяется на отношения, связанные
с привлечением денежных средств участников
долевого строительства для строительства
объектов недвижимости, разрешения на
строительство которых получены после
вступления Закона в силу, т.е. после 1 апреля
2005 г.
Федеральным законом "Об участии в
долевом строительстве..." внесены изменения
в Федеральный закон "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним", касающиеся порядка
государственной регистрации договора
участия в долевом строительстве. Законом
также внесены изменения и дополнения в КоАП
РФ (в частности, дополнены ст. 3.5 и 4.5).
Включены новые статьи, которые касаются
ответственности за нарушение требований
законодательства об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и (или)
иных объектов недвижимости (новая ст. 14.28
КоАП) и определения органов, осуществляющих
контроль и надзор в области долевого
строительства объектов недвижимости (новая
ст. 23.64 КоАП).
Законом внесены изменения
в Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)",
качающиеся государственной регистрации
ипотеки в силу закона <*>.
--------------------------------
<*> Изменения в
Федеральный закон "Об ипотеке (залоге
недвижимости)", в том числе в ст. 20, внесены
Федеральным законом "О внесении изменений в
Федеральный закон "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ",
Федеральным законом "Об участии в долевом
строительстве...", внесены изменения в п. 2 ст.
20, но они вступят в силу только с 1 апреля 2005
г.
Кто является застройщиком? Прежде
всего Закон содержит два ключевых понятия:
"застройщик" и "объект долевого
строительства".
Застройщик - это
юридическое лицо независимо от его
организационно-правовой формы или
индивидуальный предприниматель, имеющие в
собственности или на праве аренды
земельный участок и привлекающие денежные
средства участников долевого
строительства в соответствии с данным
Законом для строительства (создания) на
этом земельном участке многоквартирных
домов и (или) иных объектов недвижимости на
основании полученного разрешения на
строительство (ст. 2 Закона).
Из этого
понятия следует, что, во-первых,
застройщиком может выступать любое
юридическое лицо: как коммерческая
организация, так и некоммерческая, а также
гражданин - индивидуальный
предприниматель. В частности,
некоммерческими организациями -
застройщиками могут выступать
жилищно-строительные кооперативы и
жилищные накопительные кооперативы.
Во-вторых, застройщик имеет земельный
участок на праве собственности или на
основе договора аренды. Порядок
предоставления земельных участков для
жилищного строительства, а также для их
комплексного освоения в целях жилищного
строительства из земель, находящихся в
государственной или муниципальной
собственности, определен ст. 30.1, 30.2, 38.1, 38.2
Земельного кодекса РФ, вступающими в силу с
1 октября 2005 г. <*>. Речь идет о проведении
аукционов по продаже земельных участков, а
также аукционов по продаже права на
заключение договора аренды земельного
участка из земель, находящихся в
государственной или муниципальной
собственности.
--------------------------------
<*> Федеральный закон "О введении в
действие Градостроительного кодекса
Российской Федерации" от 29 декабря 2004 г. //
Российская газета. 2004. 30
декабря.
В-третьих, застройщик должен
иметь разрешение на строительство.
Разрешение на строительство является
документом, подтверждающим соответствие
проектной документации требованиям
градостроительного плана земельного
участка и дающим застройщику право
осуществлять строительство, реконструкцию
объектов капитального строительства, а
также их капитальный ремонт. Порядок выдачи
разрешения на строительство определен
Градостроительным кодексом РФ (ст. 51).
В-четвертых, застройщик осуществляет
строительство многоквартирных домов и (или)
иных объектов недвижимости. Закон "Об
участии в долевом строительстве..." относит
"к иным объектам недвижимости гаражи,
объекты здравоохранения, общественного
питания, предпринимательской деятельности,
торговли, культуры и иные объекты
недвижимости, за исключением объектов
производственного назначения". Закон не
конкретизирует, что относится к объектам
предпринимательской деятельности и к
объектам производственного назначения. На
последние Закон не распространяется.
Например, строительство цеха по
производству мороженого является
строительством объекта
предпринимательской деятельности и
одновременно объектом производственного
назначения. Но поскольку Закон исключает из
иных объектов недвижимости объекты
производственного назначения, встает
вопрос: можно ли осуществлять
строительство цеха по производству
мороженого в рамках договора участия в
долевом строительстве?
Наконец, в-пятых,
застройщик осуществляет строительство
многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости путем привлечения денежных
средств участников долевого строительства.
При этом денежные средства дольщиков
используются застройщиком исключительно
для строительства объектов недвижимости,
предусмотренных Законом "Об участии в
долевом строительстве".
Возникает
вопрос: является ли деятельность
застройщика по привлечению денежных
средств граждан и организаций финансовой
услугой и подлежит ли она лицензированию?
Напомним, что легальное понятие "финансовая
услуга" содержится в Федеральном законе "О
защите конкуренции на рынке финансовых
услуг" 1999 г. (с изменениями на 24 декабря 2002
г.). В соответствии с ним финансовая услуга -
деятельность, связанная с привлечением и
использованием денежных средств
юридических и физических лиц. В целях этого
Закона в качестве финансовых услуг
рассматриваются осуществление банковских
операций и сделок, предоставление
страховых услуг и услуг на рынке ценных
бумаг, заключение договоров лизинга и
договоров по доверительному управлению
денежными средствами или ценными бумагами,
а также иные услуги финансового характера.
Подпадают ли услуги застройщика под "иные
услуги финансового характера"? Думается,
что да, имея в виду ст. 20 Закона "Об участии в
долевом строительстве...", которая требует
от застройщика предоставить информацию в
том числе "о виде лицензируемой
деятельности, номере лицензии, сроке ее
действия, об органе, выдавшем эту лицензию,
если вид деятельности подлежит
лицензированию в соответствии с
федеральным законом и связан с
осуществлением застройщиком деятельности
по привлечению денежных средств участников
долевого строительства для строительства
многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости" (пп. 5 п. 1 ст. 20). Кроме того,
Правительство РФ устанавливает требования
к размеру собственных денежных средств
застройщика, порядок расчета размера этих
средств, а также нормативы оценки
финансовой устойчивости деятельности
застройщика (п. 3 ст. 23 Закона "Об участии в
долевом строительстве...").
Закон "Об
участии в долевом строительстве..."
использует понятие "застройщик". Необходимо
соотнести это понятие с такими понятиями,
как "заказчик" и "заказчик-застройщик". Сразу
отметим, что новый Градостроительный
кодекс использует и понятие "застройщик", и
понятие "заказчик". Под заказчиком
понимается лицо, уполномоченное
застройщиком (ст. 47 Градостроительного
кодекса РФ). Законы, регламентирующие
инвестиционную деятельность, исходят из
того, что заказчики - уполномоченные на то
инвесторами физические и юридические лица,
которые осуществляют реализацию
инвестиционных проектов. При этом
заказчиками могут быть инвесторы.
Федеральный закон "Об архитектурной
деятельности" под заказчиком (застройщиком)
понимает гражданина или юридическое лицо,
имеющее намерение осуществлять
строительство, реконструкцию
архитектурного объекта, для чего требуется
разрешение на строительство. Однако в
соответствии с Федеральным законом "Об
участии в долевом строительстве..."
разрешение на строительство должен иметь
застройщик.
Термина же
"заказчик-застройщик" ни в одном
федеральном законе не содержится. Появился
он в Положении о заказчике-застройщике,
утвержденном Постановлением Госстроя СССР
от 2 февраля 1988 г. N 16, а позднее был включен в
Положение о лицензировании деятельности по
строительству зданий и сооружений I и II
уровней ответственности в соответствии с
государственным стандартом, утвержденным
Постановлением Правительства РФ от 21 марта
2002 г. N 174. Последнее принято на основании
Федерального закона "О лицензировании
отдельных видов деятельности" 2001 г. <*>.
Полагая лицензирование функций
заказчика-застройщика законным,
Кассационная коллегия Верховного Суда РФ
обосновывала свое решение анализом ст. 740, 743
- 750 ГК РФ, регламентирующим договор
строительного подряда, сторонами которого
являются заказчик и подрядчик.
--------------------------------
<*> Определение
Кассационной коллегии Верховного Суда РФ
от 25 декабря 2003 г. N
КАС03-603.
Градостроительный кодекс
предусматривает, что "лицами,
осуществляющими строительство, могут
являться застройщик либо привлекаемое
застройщиком или заказчиком на основании
договора физическое или юридическое лицо,
отвечающее требованиям законодательства"
(ст. 52). Следовательно, ГК, называя сторону
договора строительного подряда заказчиком,
использует этот термин в широком смысле,
имея в виду, что им является застройщик или
уполномоченное им лицо - заказчик.
Думается, что использование термина
"заказчик-застройщик" является
нелегитимным, учитывая, что обязанности
застройщика и обязанности заказчика
определены Градостроительным кодексом РФ и
Законом "Об участии в долевом
строительстве...".
Закон "Об
