Некоторые проблемы защиты прав иностранных собственников от некоммерческих рисков в международном инвестиционном праве
ИНОСТРАННЫХ СОБСТВЕННИКОВ ОТ
НЕКОММЕРЧЕСКИХ РИСКОВ
В МЕЖДУНАРОДНОМ
ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ
В.А.
ТРАПЕЗНИКОВ
Трапезников В.А., юрист ООО
"Баштрансгаз".
Главным вопросом правового
регулирования иностранных инвестиций
является выплата компенсации иностранному
инвестору, в случае если действия
государства по регулированию экономики
приводят к утрате им своего имущества.
Существует реальная опасность, что при
введении жестких валютных ограничений
страной-реципиентом инвестиций он не
сможет конвертировать в свободно
конвертируемую валюту свою прибыль от
участия в инвестиционном проекте и
перевести ее за рубеж. Не исключена и
ситуация, когда капиталы инвестора могут
быть утрачены в результате военных
действий или гражданских волнений <*>.
--------------------------------
<*> Фархутдинов И.З.
Иностранные инвестиции в России и
международное право. Уфа, 2001. С.
132.
Доронина Н.Г. связывает вопрос о
выплате компенсации с наступлением
политического риска, то есть действиями
самого государства <*>. Силкин В.В.
политическим риском считает угрозу
нарушения государством гарантий прав
иностранных инвесторов, то есть нарушение
обязательств государством, принятых им в
соответствии с заключенными
международными соглашениями <**>.
--------------------------------
<*> Доронина Н.Г.
Комментарий к закону об иностранных
инвестициях // Право и экономика. 2000. N 6. С.
42.
<**> Силкин В.В. Правовые формы
привлечения и защиты прямых иностранных
инвестиций по законодательству и
международные договоры РФ: Автореф. дис...
канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.
Риск всегда
присутствует в инвестиционной
деятельности, является ее характеристикой.
В международном инвестиционном праве
существуют две группы рисков: коммерческий
и некоммерческий.
Для уяснения правовой
природы некоммерческих рисков необходимо
установить содержание понятий: "риск",
"неопределенность". Губарев Д.С. отмечает,
что данные понятия основаны на конкретных
решениях и возможности наступления
последствий от таких решений,
несоответствующих ожидаемому результату,
являющемуся следствием указанных решений.
При этом такая возможность в случае с
риском поддается измерению, то есть
является реальной, а в случае с
неопределенностью - не поддается
таковому.
Некоммерческий риск - это
неопределенность при осуществлении
инвестиций на территории принимающего
государства, связанная с возможными
действиями такого государства, которые
могут прямо или косвенно повлиять на
способность иностранного инвестора
владеть, пользоваться и распоряжаться
своими инвестициями или причинить ущерб
имущественным или неимущественным
интересам такого инвестора.
К
коммерческим рискам отнесены риск выбора
контрагента, невыполнения договорных
обязательств, неплатежеспособность,
банкротство <*>.
--------------------------------
<*> Попов Е.В. Проблемы развития
международного инвестиционного права:
Дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С.
26.
Губаревым Д.С. предложена условная
классификация некоммерческих рисков.
1.
Некоммерческие риски, связанные с
действиями принимающего государства,
непосредственно влияющими на возможность
иностранного инвестора владеть,
пользоваться, распоряжаться своим
имуществом. К данной группе отнесены
экспроприация иностранной собственности,
косвенная экспроприация "де-факто",
конфискационное налогообложение.
2.
Экономические риски - к данной группе
отнесены девальвация и ревальвация
иностранной валюты, так как эти процессы
напрямую связаны с экономической
политикой, проводимой в государстве. Кроме
этого, в данную группу включен отказ
государства выполнять свои обязательства
перед инвестором вследствие ухудшения
внутренней экономической ситуации <*>.
Практический смысл выделения
экономических рисков заключается в решении
вопроса ответственности государства, так
как государство должно нести полную
ответственность за осуществление
экономической политики.
--------------------------------
<*> Так,
Правительство РФ в 1998 г. отказалось
осуществлять выплаты по ГКО, в которые
вкладывали иностранные инвесторы, чем
причинили им ущерб.
3. Риски политического
насилия - войны, гражданские беспорядки,
революции <*>.
--------------------------------
<*> Общее, что характерно для всех групп
некоммерческих рисков - это прямая или
косвенная связь их наступления с
деятельностью принимающего государства.
Анализу правовой природы некоммерческих
рисков и правовых способов защиты
иностранных инвестиций от указанной
категории рисков посвящена диссертация
Губарева Д.С. Природа некоммерческих рисков
в международных инвестиционных отношениях.
М., 2001.
Попов Е.В. предлагает
классифицировать некоммерческие риски на
политические, экологические и правовые.
К политическим он относит возможность
экспроприации (национализации и/или
реквизиции прямых иностранных инвестиций);
одностороннее прекращение действия
договоров, связанных с иностранными
инвестициями; двойное налогообложение;
неконвертируемость валюты; военные
действия и гражданские беспорядки;
неопределенность и непредсказуемость
правительственной и фискальной политики. К
экологическим отнесены риск наступления
стихийных последствий и другие
форс-мажорные обстоятельства. К правовым
рискам относит несоответствие
материально-правовых и коллизионных
категорий и понятий в разных правовых
системах, различия в процессуальных
вопросах осуществления прав и
обязанностей; различие в подходах и
основаниях к признанию и исполнению
иностранных арбитражных и судебных решений
<*>.
--------------------------------
<*> Попов
Е.В. Указ. соч. С. 29 - 32.
Данные
классификации позволяют понять правовую
природу этих явлений. Несомненно,
политические риски наиболее очевидны для
иностранного инвестора. Появление их
обусловлено правом суверенного
государства выбирать форму и содержание
своей внутренней и внешней политики. При
этом государство должно учитывать тот факт,
что инвестиционная деятельность
предполагает интеграцию иностранных
инвестиций в экономику страны-получателя
инвестиций, которая может быть столь
значительной, что может повлечь появление в
стране субъектов, которые способны реально
влиять на состояние внутренних и внешних
дел, а также на политический процесс. В чем
заключается и риск самих прямых
иностранных инвестиций для
государства-реципиента.
Данная
опасность состоит в том, что важные
экономические и политические решения,
затрагивающие данную страну, могут быть
приняты иностранным инвестором за рубежом
в ущерб ее национальным интересам. Таким
образом, налицо политический риск,
связанный с использованием прямых
иностранных инвестиций, который
реализуется в форме создания прямой или
косвенной угрозы национальным интересам
страны пребывания иностранных
инвестиций.
Международное обычное
право отличает ситуацию, связанную с
экспроприацией, от положения, когда
собственности иностранного инвестора
наносится ущерб в связи с военными
действиями или чрезвычайными ситуациями
(революция, мятеж, восстание или бунт) в
стране осуществления инвестиции. Если в
первом случае в международном праве
установлено обязательство государств по
выплате компенсации (Резолюция 1803 ГА ООН,
Хартия экономических прав и обязанностей
государств 1974 года), то во втором сложился
консенсус: страна осуществления инвестиции
не компенсирует убытки, причиненные такими
действиями. Большинство двусторонних
соглашений предполагают определенную
защиту в том, что касается таких потерь.
Наиболее часто встречающееся правило
устанавливает, что инвесторам
предоставляется режим наиболее
благоприятствуемой нации (далее по тексту -
РНБ) в отношении компенсации за ущерб,
причиненный в результате войны, революции,
мятежа, восстания, бунта, других
гражданских беспорядков. Типичные примеры
такого положения предусматривают
двусторонние соглашения о поощрении и
защите иностранных капиталовложений (далее
по тексту - ДИС), заключенные Россией с
другими государствами.
Например, статья
6 ДИС, заключенного между Россией и Японией,
предусматривает: "Инвесторам каждой
договаривающейся стороны, которым был
нанесен ущерб на территории другой
договаривающейся стороны в отношении их
капиталовложений, доходов или деловой
деятельности в связи с капиталовложениями
в результате военных действий или
чрезвычайных ситуаций в стране, таких как
революция, мятеж, восстание или бунт,
предоставляется режим не менее
благоприятный, чем тот, который
предоставляется инвесторам другой
договаривающейся стороны или инвесторам
любой третьей страны в отношении любых мер,
предпринимаемых другой договаривающейся
стороной, включая возмещение, компенсацию
или другое стоимостное выражение. Если
платежи производятся в соответствии с
настоящей статьей, то они должны быть
практически осуществимыми, свободно
конвертироваться и переводиться".
На
страну осуществления инвестиции не
возлагается прямая обязанность
выплачивать компенсацию. Но если эта страна
компенсировала ущерб инвесторам из
какой-либо третьей страны, то в силу
применения РНБ такая обязанность возникает
в отношении инвесторов из стран, с которыми
заключены ДИС.
Как отмечает Фархутдинов
И.З., вышеприведенные уточнения не дают
четкой регламентации того, как должна
рассчитываться сумма компенсации,
выплачиваемой иностранному инвестору. Нет
таких норм и в национальном
законодательстве, что лишает иностранного
инвестора определить степень риска с
самого начала осуществления инвестиций.
Кроме того, поскольку в силу действия
принципа суброгации проблема расчета суммы
компенсации переходит в область
межгосударственных отношений,
недостаточная ясность в вопросе расчета
суммы компенсации может отрицательно
сказаться на развитии международных
экономических отношений между
договаривающимися государствами, когда эти
вопросы придется решать только на основе
двусторонних соглашений о защите
инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> Фархутдинов И.З. Иностранные
инвестиции в России и международное право.
Уфа, 2001. С. 166.
Очень важно определить не
только стандарт компенсации относительно
рассматриваемых потерь, но и определенный
тип ущерба, подлежащего возмещению. В этом
отношении спецификой обладает статья 5 ДИС,
заключенного между Великобританией и
Украиной, которая предусматривает
возмещение следующих типов ущерба:
-
реквизиция собственности вооруженными
силами или властями страны базирования;
- уничтожение собственности вооруженными
силами или властями страны базирования,
которому собственность подверглась не в
результате военных действий или которое не
было вызвано необходимостью.
В данных
случаях производится реституция или
выплачивается адекватная компенсация.
Перевод платежей осуществляется
свободно.
Включение положения о
компенсации за убытки, возникшие в
результате войны и гражданских
беспорядков, в ДИС можно считать
оправданным, потому что ситуация войны или
гражданской войны часто не включается в
страховые соглашения и нередко
рассматривается не в одной плоскости с
действиями правительства в мирное время.
Реквизиция армией во время войны не может
охватываться положениями о национализации
в нормальных условиях. Поэтому необходимо
проявлять максимум осторожности при
включении такого положения, поскольку
вполне очевидно, что этот вопрос
охватывается положениями других
соглашений.
В статье 5 проекта Типового
соглашения, утвержденного Постановлением
Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456, имеется
статья "Возмещение ущерба", которая гласит:
"Инвесторам одной Договаривающейся
Стороны, капиталовложениям которых нанесен
ущерб на территории другой
Договаривающейся Стороны в результате
войны, гражданских беспорядков или иных
подобных обстоятельств, предоставляется в
отношении реституции, возмещения,
компенсации или других видов
урегулирования <*> режим, наиболее
благоприятный из тех, которые последняя
Договаривающаяся Сторона предоставляет
инвесторам третьего государства или своим
собственным инвесторам в отношении мер,
которые принимаются ею в связи с таким
ущербом" <**>.
--------------------------------
<*> К другим видам урегулирования может
быть отнесен и отказ в выплате
компенсации.
<**> Текст Соглашения
опубликован в Собрании законодательства
Российской Федерации. 2001. N 4.
В данной
норме не закрепляется обязанность
государства по выплате компенсации
иностранных инвестиций, что снижает
эффективность применения этой нормы и, как
следствие, не обеспечивается реальная
защита права собственности иностранных
инвесторов.
Учитывая предоставление
РНБ иностранным инвесторам, необходимо в
международном соглашении четко и
определенно закрепить обязанность
государства по выплате соответствующей
компенсации, установить ее размер.
Поскольку международный договор
представляет собой согласованное
волеизъявление как минимум двух субъектов
международного права, следовательно, в
одностороннем порядке государство не
сможет изменить условия выплаты
компенсации, и можно будет говорить о
дополнительной защите прав иностранных
инвесторов в связи с причинением ущерба их
имуществу в результате "политического
насилия".
Для разрешения этой проблемы
необходимо внести изменения в статью 5
проекта Типового соглашения и изложить ее в
следующей редакции: "Ущерб, который нанесен
инвесторам одной Договаривающейся Стороны
на территории другой Договаривающейся
Стороны в результате войны, гражданских
беспорядков или иных подобных
обстоятельств, подлежит компенсации в
порядке, предусмотренном п. 2 ст. 4
настоящего Соглашения" <*>.
--------------------------------
<*> Естественно,
проект Постановления Правительства не
содержит нормы права. Но тем не менее
необходимо отметить, что типовой проект
отражает позицию России в сфере
привлечения иностранных инвестиций.
Следовательно, если в данном документе
будет закреплено такое положение, то
представители РФ на переговорах будут
обязаны придерживаться этих положений при
принятии текста международного соглашения
в окончательной редакции.
Предложенная
мною редакция статьи 5 проекта Типового
соглашения позволяет четко определить
обязательство принимающего иностранные
инвестиции государства по выплате
компенсации. При этом отсылка к статье 4
пункту 2 проекта Соглашения представляется
целесообразной, так как в данной норме
закреплено предписание: "Компенсация
должна соответствовать рыночной стоимости
экспроприируемых капиталовложений,
рассчитанной на дату, когда официально
стало известно о фактическом осуществлении
либо о предстоящей экспроприации.
Компенсация выплачивается без задержки в
свободно конвертируемой валюте и свободно
переводится с территории одной
Договаривающейся Стороны на территорию
другой Договаривающейся Стороны. С момента
экспроприации до момента выплаты
компенсации на сумму компенсации будут
начисляться проценты по коммерческой
ставке,
