Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок
трейдер заключает договор с АРМ трейдера,
который находится на бирже и соединен с
торговой системой.
Институт прокуры
также не подходит к трейдерам, т.к. Торговое
уложение ФРГ, Швейцарский
обязательственный закон и т.д.,
регулирующие правовое положение
прокуриста, служащего предприятия, дают
более широкие права и полномочия, нежели
это необходимо трейдеру для заключения
биржевых сделок. Прокурист вправе
совершать не только сделки, обычные для
предприятия его предпринимателя, но также и
сделки, свойственные вообще торговым
предприятиям, хотя бы эти сделки и выходили
за рамки обычной деятельности его
предпринимателя <*>. Отсюда следует, что
трейдеры (если мы признаем их прокуристами)
как представители брокеров могут заключать
договоры комиссии и поручения с клиентами
(как брокеры), а трейдеры дилеров могут
заключать договоры от своего имени и за
свой счет. Такое положение дел, во-первых,
лишает практического смысла существование
института дилеров и брокеров; во-вторых, не
подпадает под реальное понятие трейдера,
используемое во всем мире в биржевой
практике. Единственное, что объединяет
прокуриста и трейдера (помимо того, что оба
они служащие), - это то, что при заключении
сделок как трейдер, так и прокурист обязаны
указать, что они лишь представляют интересы
третьих лиц. При прокуре это указывается
непосредственно в договоре, при фьючерсных
контрактах указывается в спецификации
контракта. Таким образом, институт прокуры,
существующий в праве ФРГ и Швейцарии, к
трейдерам не подходит.
--------------------------------
<*> Гражданское и
торговое право капиталистических
государств / Под ред. Е.А. Васильева. М.:
Международные отношения, 1993.
К трейдерам
больше подходит институт торгового
полномочия. Как указывается в ст. 54 ГТУ и ст.
462 ШОЗ, торговое полномочие простирается на
те юридические действия, которые являются
обычными не для предприятия вообще, а для
предприятия конкретного рода <*>. Таким
образом, служащий, имеющий торговое
полномочие, заключает срочный контракт от
имени брокера и дилера, при этом права и
обязанности возникают не у служащего, а
непосредственно у представляемого.
--------------------------------
<*> Там же.
Таким
образом, трейдер представляет интересы
участника торгов, между ними существуют
отношения по представительству.
Поскольку трейдер не является стороной
договора, то факт его участия при
заключении деривативного договора не
превращает тот в многостороннюю сделку.
Стороной договора, управомоченным и
обязанным по договору выступает только
участник торгов, т.е.
представляемый.
Дилеры
В соответствии
со ст. 4 Федерального закона "О рынке ценных
бумаг" дилерской деятельностью признается
совершение сделок купли-продажи ценных
бумаг от своего имени и за свой счет путем
публичного объявления цен покупки и/или
продажи определенных ценных бумаг с
обязательством покупки и/или продажи этих
ценных бумаг по объявленным лицом,
осуществляющим такую деятельность,
ценам.
В Федеральном законе "О товарных
биржах" определение дилера не дается, но в
ст. 9 говорится, что биржевая торговля
осуществляется путем совершения биржевых
сделок биржевым посредником от своего
имени и за свой счет с целью последующей
перепродажи на бирже (дилерской
деятельности).
Указанные Законы природу
дилера характеризуют тем, что он выступает
в договорах от своего имени и за свой счет.
Такая конструкция приводит к тому, что
дилер сам является стороной договора, сам
несет права и обязанности и сам же
становится собственником купленного на
бирже актива. Такой подход законодателя
представляется логичным и правильным.
Именно этот факт и позволяет отграничить
дилерскую деятельность от брокерской.
Последний лишь является либо
представителем, либо посредником, т.к. он
заключает договор от имени клиента и за его
счет или от своего имени и за счет клиента.
Брокер может стать полноправным субъектом
правоотношения, вытекающего из фьючерсного
или опционного договора, если совмещает
свою деятельность с дилерской и выступает
не как брокер, а как дилер. Конечно,
"физически" субъектом выступает брокер, но в
этих отношениях он исполняет функции
дилера. Дилер, в отличие от брокера,
отчуждает принадлежащий ему на праве
собственности (или будущий) биржевой актив.
Брокер же отчуждает биржевой актив,
принадлежащий комитенту или доверителю.
При покупке биржевого актива брокером
собственником становится не брокер, а
комитент или доверитель, а собственником
актива, купленного дилером, становится сам
дилер.
Законодатель, подчеркивая эти
отличительные характеристики, в некоторых
статьях вышеназванных Законов ставит знак
равенства между этими субъектами. Так, ст. 9
Закона о товарных биржах, перечисляя
посредническую деятельность и указывая
субъектов, занимающихся ею, выделяет среди
них дилера и дилерскую деятельность, хотя
очевидно, что дилер посредником не является
(сам покупает и продает для себя), а
дилерскую деятельность сложно назвать
посреднической деятельностью. Статья 10
Закона перечисляет биржевых посредников и
среди них не указывает дилеров. Не ясна
логика законодателя: в одной статье (ст. 9)
дилер объявляется посредником, в другой
статье таковым не признается (ст. 10). Статья
20 Закона, говоря об участии членов товарной
биржи в биржевой торговле, указывает, что
члены биржи, являющиеся брокерскими
фирмами или независимыми брокерами (среди
них не указываются дилеры), осуществляют
биржевую торговлю непосредственно от
своего имени и за свой счет (а так выступает
только дилер), или от имени клиента и за его
счет, или от своего имени и за счет клиента,
или от имени клиента, но за свой счет.
Такой подход законодателя приводит к двум
выводам: либо в законе происходит неверное
смешение понятий дилера и брокера, либо
целенаправленно ставится знак равенства
между ними, что вряд ли верно.
Определенные неточности существуют и в ст. 4
Закона о рынке ценных бумаг, где говорится:
"При отсутствии в объявлении указания на
иные существенные условия дилер обязан
заключить договор на существенных
условиях, предложенных его клиентом. В
случае уклонения дилера от заключения
договора к нему может быть предъявлен иск о
принудительном заключении такого договора
и/или о возмещении причиненных клиенту
убытков". Но о каком клиенте идет речь? Если
мы говорим о клиенте в смысле доверителя
или комитента, то исчезает разница между
брокером и дилером, о которой говорится в п.
1 этой же статьи. Именно это их и отличает. И
в этом случае фигура дилера теряет
практический смысл, т.к. он превращается в
представителя или посредника, но такая
форма уже существует - это брокер. Если же
под клиентом понимать контрагента дилера,
т.е. противоположную сторону договора, то
тогда все встает на свои места. Статья 4 в
таком понимании вводит ограничение и
противоречит такому существенному
принципу гражданского законодательства,
как свобода договора. В этом случае
получается, что "при отсутствии в
объявлении указания на иные существенные
условия дилер обязан заключить договор на
существенных условиях, предложенных его
контрагентом", что, с моей точки зрения,
также не является правильным.
Аналогичное смешение функций дилера и
брокера содержится в Положении о порядке
рассмотрения документов и заключения
Банком России договоров о выполнении
функций дилера на рынке ГКО-ОФЗ. В документе
также допускается возможность
осуществления дилером функции брокера, при
этом без совмещения дилерской и брокерской
деятельности посредническую деятельность
осуществляет дилер, а не брокер.
Знак
равенства между дилером и брокером ставят и
ряд авторов. Например, К.М. Коршунов пишет:
"Основная задача брокеров и дилеров,
являющихся посредниками в операциях с
ценными бумагами, состоит в обеспечении
партнерства между компаниями, которые
стремятся получить капитал, и инвесторами,
готовыми его предоставить на определенных
условиях и получить прибыль" <*>.
Профессор В.И. Колесников также пишет, что
дилеры - это те же брокеры, но, в отличие от
последних, они вкладывают свой капитал при
заключении сделок, или "дилеры действуют
как агенты, выполняющие поручения
клиентов..." <**>. Но, конечно же, речи об
агентских отношениях и не может быть.
--------------------------------
<*> Рынок ценных
бумаг и биржевое дело / Под ред. К.М.
Коршунова, О.И. Дегтяревой, Е.Ф. Жукова. М.:
ЮНИТИ-ДАНА, 2002. С. 157.
<**> Ценные бумаги
/ Под ред. В.И. Колесникова, В.С.
Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1998.
С. 76.
Профессор О.Н. Садиков также считает,
что дилер является посредником. В связи с
этим автор говорит, что "отношения
представительства не возникают, если лицо
действует хотя и в чужих интересах, но от
собственного имени. В этой связи не
являются представителями коммерческие
посредники, способствующие совершению
сделки заинтересованными лицами; дилеры в
биржевой торговле или на рынке ценных
бумаг, совершающие сделки хотя и в
интересах других лиц, но от своего имени и
за свой счет..." <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к
Гражданскому кодексу РФ части первой
(постатейный) / О.Н. Садиков. М.: Инфра-М, 1997. С.
379.
Если провести аналогию между дилером и
обычным магазином, то увидим, что
правоотношения в обоих случаях идентичны.
Магазин также приобретает товар для
дальнейшей продажи, но было бы ошибочным
считать, что магазин является посредником в
юридическом смысле слова, хотя с
экономической точки зрения магазин
выступает посредником между
производителем и потребителем
произведенной продукции.
Дилеры,
участвующие в торгах на товарных биржах,
обязаны получить лицензию в КТБ при МАП, а
дилеры, участвующие в торгах на фондовой
бирже, получают лицензию в ФКЦБ <*>. Об
организационно-правовой форме дилера
говорится в ст. 4 Закона о рынке ценных
бумаг: дилером может быть только
юридическое лицо, являющееся коммерческой
организацией. А в Постановлении ФКЦБ России
от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении
Положения о лицензировании различных видов
профессиональной деятельности на рынке
ценных бумаг РФ" в п. 6.1 уточняется, что
лицензию на осуществление дилерской
деятельности может получить коммерческая
организация, созданная в форме
акционерного общества или общества с
ограниченной ответственностью.
--------------------------------
<*> Постановление
ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9 "Правила
осуществления брокерской и дилерской
деятельности на рынке ценных бумаг РФ".
В
соответствии с п. 3.8 ст. 3 Правил РТС для
допуска к совершению срочных сделок дилер
обязан:
заключить договор об
осуществлении клирингового обслуживания
на срочном рынке с Клиринговым центром;
заключить договор об участии в торгах на
срочном рынке с организатором торговли;
установить автоматизированное рабочее
место, подключенное к торговой системе;
внести в установленном порядке и размере
взнос в страховой фонд и средства
гарантийного обеспечения.
Участники
биржевых торгов совершают сделки через
уполномоченных трейдеров. При этом
трейдеры являются представителями
участников биржевых торгов, следовательно,
представителями брокеров и дилеров (см.
раздел 01 Правил секции срочного рынка
ММВБ).
Трейдер заключает деривативный
договор от имени дилера, следовательно,
права и обязанности возникают
непосредственно у дилера, он становится
собственником купленных по фьючерсу или
опциону ценных бумаг. Продаются также
ценные бумаги, принадлежащие дилеру.
Именно дилер вносит начальную (залоговую)
маржу, а не трейдер. Именно дилер выступает
стороной договора, субъектом
правоотношения, вытекающего из фьючерсного
или опционного контракта. При регистрации
поданной трейдером заявки в торговой
системе в реестре указываются наименование
и индивидуальный код дилера (присвоенный
дилеру при регистрации на бирже, п. 7.7 Правил
РТС), от имени которого была подана
заявка.
Таким образом, в отличие от
других участников оборота срочных сделок,
дилеры выступают стороной договора и,
следовательно, субъектом правоотношения,
вытекающего из фьючерсного или опционного
договора. Дилер от брокера отличается как
целью, так и способом осуществления своей
деятельности. В отличие от брокера дилер
становится собственником купленного
биржевого актива и продает принадлежащий
ему на праве собственности актив. Доход
дилера состоит из разницы цен продажи и
покупки биржевого актива, а доход брокера -
это комиссионное вознаграждение,
получаемое от доверителя или комитента
<*>. Представляется, что в
законодательстве следует провести четкую
границу между фигурами дилера и брокера.
--------------------------------
<*> Рынок ценных
бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.:
Финансы и статистика, 2000. С. 108.
Брокеры
В
соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рынке
ценных бумаг брокерской признается
деятельность по совершению
гражданско-правовых сделок с ценными
бумагами от имени и за счет клиента (в том
числе эмитента эмиссионных ценных бумаг
при их размещении) или от своего имени и за
счет клиента на основании возмездных
договоров с клиентом.
В отличие от
дилеров брокеры осуществляют
посредническую или представительскую
деятельность.
В соответствии со ст. 9
Закона о товарных биржах брокерской
деятельностью признается совершение
биржевых сделок биржевым посредником от
имени клиента и за его счет, от имени
клиента и за свой счет или от своего имени и
за счет клиента. Таким образом,
вышеназванные Законы одинаково трактуют
брокерскую деятельность. Статья 20 Закона о
товарных биржах отождествляет брокера и
дилера, указав, что брокер осуществляет
биржевую торговлю непосредственно от
своего имени и за свой счет. Однако брокер
может выступать от своего имени и за свой
счет только при совмещении брокерской
деятельности с дилерской, и в этот момент он
выступает не как брокер, а как дилер. Кроме
того, в ст. 22 указанного Закона говорится,
что биржевыми брокерами являются служащие
и представители предприятий, учреждений и
организаций - членов биржи и биржевых
посредников, а также независимые
брокеры.
В соответствии со ст. 23 Закона о
товарных биржах совершение фьючерсных и
опционных сделок в биржевой торговле
осуществляется биржевыми посредниками,
биржевыми брокерами на основании лицензий,
выдаваемых КТБ при МАП. Лицензии в области
фондовой биржи получают в ФКЦБ на основании
Постановления ФКЦБ России N 50. В пункте 6.1
Постановления указывается, что лицензия на
осуществление брокерской деятельности
может быть выдана коммерческой
организации, созданной в форме
акционерного общества или общества с
ограниченной ответственностью. Поэтому
сложно согласиться с В.А. Галановым, который
утверждает, что на фондовой бирже могут
осуществлять брокерскую деятельность и
физические лица <*>. Это возможно на
товарных биржах, поскольку Закон о товарных
биржах допускает существование брокера без
образования юридического лица. Статья 10
данного Закона говорит о независимом
брокере,
