Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок
обслуживании и поручений (инструкций)
делегируют свои права (в том числе право
акцепта) коммерческому представителю.
Клиринговая организация наделяется правом
на заключение от имени участников торговли
фьючерсных договоров, их исполнение от
имени брокеров и дилеров, осуществление
прав и обязанностей сторон договора и на
защиту их интересов в процессе клиринга.
В Постановлении ФКЦБ N 33 <*> говорилось,
что для обеспечения исполнения участниками
торговли своих обязательств, вытекающих из
срочных сделок, клиринговый центр
приобретает все права и обязанности
покупателя базового актива для каждого его
продавца и все права и обязанности продавца
базового актива для каждого его покупателя.
Но это обстоятельство не превращает
клиринговую организацию в субъекта
правоотношения, вытекающего из фьючерсного
контракта, она не становится стороной
договора, она лишь представляет
одновременно интересы обеих сторон
контракта. Права и обязанности по
фьючерсному договору возникают
непосредственно у сторон договора, а не у
клиринговой организации. Между клиринговой
организацией и участниками торгов,
безусловно, существуют определенные
правоотношения, но эти правоотношения
возникают не из фьючерсного договора, а из
договора о клиринговом обслуживании. В силу
этого договора стороны делегируют свои
права клиринговой организации до момента
исполнения договора. Поскольку клиринговая
организация представляет интересы обеих
сторон, то она одновременно выполняет
функции кредитора для должника фьючерсного
договора и функции должника для кредитора
фьючерсного договора. Таким образом,
клиринговая организация становится не
стороной договора, а лицом, осуществляющим
вышеназванные права и обязанности от имени
реальных, титульных носителей прав и
обязанностей.
--------------------------------
<*> Постановление ФКЦБ от 17 апреля 2002 г. N
9/пс "Об отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14
августа 1998 г. N 33 "Об утверждении положения
об условиях совершения срочных сделок на
рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России.
2002. 30 апреля. N 4.
Проблема признания
клиринговой организации стороной
фьючерсного договора обсуждалась в
иностранной литературе <*>. Дж. Керри, в
зависимости от функции клиринговой
организации, выполняемой во фьючерсном
договоре, разделяет фьючерсный договор на
две части и весь этот процесс называет
новацией. Автор выделяет рыночный
фьючерсный договор (market contract), понимая под
этим первоначальный договор, заключенный
между участниками биржевых торгов,
продавцом и покупателем, прошедший
биржевую регистрацию, где сторонами
договора выступают сами брокеры и дилеры.
Автор указывает, что после регистрации
договора до момента его исполнения единый
первоначальный фьючерсный договор
разделяется на две части, возникают два
самостоятельных договора, происходит некое
разъединение сторон. Дж. Керри указанные
два разделенных договора называет открытым
контрактом (open contract). При этом сторонами
каждого отдельного договора выступают не
покупатель и продавец биржевого актива, как
в первоначальном фьючерсном договоре, а
клиринговая организация. Так, клиринговая
организация по одному договору выступает
покупателем для продавца биржевого актива
и продавцом для покупателя по второму
договору. По Дж. Керри, единый фьючерсный
договор с момента регистрации делится на
два самостоятельных договора, в которых
клиринговая организация выступает
стороной договора, контрагентом <**>.
--------------------------------
<*> С. John S. Currie. Australian
Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 19.
<**> Там же. P.
20.
Клиринговая организация осуществляет
не только исполнительно-расчетную функцию,
но и гарантирующую. Об этом свидетельствует
ряд нормативных документов. Еще в
Постановлении N 33 <*> говорилось, что
клиринговый центр принимает на себя
обязательства по срочным сделкам,
совершенным в соответствии с Правилами
совершения срочных сделок. Постановление
ФКЦБ N 9 (п. 3.2) говорит, что клиринговая
организация, осуществляющая клиринг по
фьючерсным контрактам и опционам, вправе
использовать исключительно
централизованный клиринг с полным или
частичным обеспечением. Понятие
централизованного клиринга содержится в
Постановлении ФКЦБ N 32/пс "Об утверждении
положения о клиринговой деятельности на
рынке ценных бумаг РФ" <**>, в п. 1.9 которого
говорится, что при централизованном
клиринге клиринговая организация
выступает стороной в обязательстве, по
поводу которого проводится клиринг.
Постановление N 32/пс предусматривает, что
клиринговая организация, осуществляющая
централизованный клиринг, должна исполнить
обязательство по сделкам только по
отношению к участнику, исполнившему со
своей стороны все свои обязательства по
заключенным за его счет сделкам. Это
неизбежно приводит к выводу, что
клиринговая организация является
своеобразным субъектом правоотношения,
чуть ли не стороной фьючерсного договора.
Однако все-таки думается, что нет. Не
превращает фьючерсный (опционный) контракт
в трехстороннюю сделку факт предоставления
клиринговой организацией гарантии
исполнения контрагентами взятых на себя
обязательств. В данном случае необходимо
говорить не о стороне сделки как таковой, а
о лице, которое берет на себя обязательство
по исполнению контрагентами взятых на себя
обязательств. Если допустить, что
клиринговая организация становится
стороной договора, то это значит, что сама
клиринговая организация покупает у
продавца фьючерсного договора биржевой
актив и сама продает покупателю биржевой
актив. Это обстоятельство могло бы привести
к тому, что клиринговая организация стала
бы заниматься торговой деятельностью, а это
прямо запрещается законодательством. В
соответствии с п. 2.7 Постановления N 51
клиринговые организации не вправе
совмещать клиринговую деятельность на
рынке ценных бумаг с иными видами
профессиональной деятельности на рынке
ценных бумаг, за исключением деятельности
по организации торговли на рынке ценных
бумаг или депозитарной деятельности на
рынке ценных бумаг. Представляется, что
между клиринговой организацией и
участниками торгов возникают отношения
поручительства при одновременном
представительстве интересов обеих сторон.
В случае неисполнения обязательства по
фьючерсному договору должником кредитор
получает удовлетворение от клиринговой
организации, поручителя. Более того,
клиринговая организация одновременно
выступает поручителем для обеих сторон. При
неисполнении кем-либо из контрагентов
деривативного договора своих обязательств
другая сторона обращается к клиринговой
организации как к поручителю, к лицу,
взявшему на себя риск неисполнения
должником обязательства по фьючерсному
договору. В этих целях клиринговая
организация создает специальный фонд для
снижения риска неисполнения обязательства.
И в силу ст. 366 ГК РФ в случае исполнения
клиринговой организацией обязательства
кредитору клиринговая организация сама
получает права кредитора и обращается с
регрессными требованиями к должнику. Об
этом говорит и ст. 10 Правил НП "Фондовая
биржа РТС": если в течение трех дней
участник торгов (должник) не исполняет свое
обязательство, то по решению клирингового
центра для погашения задолженности данного
участника используются средства
Дополнительного фонда, а при их
недостаточности используются средства
Страхового фонда. В соответствии с п. 10.14 ст.
10 Правил эти суммы взыскиваются в
установленном законом порядке с
неисправного должника и перечисляются в
Дополнительный и Страховой фонды
соответственно.
--------------------------------
<*> Постановление от 17 апреля 2002 г. N 9/пс
"Об отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14
августа 1998 г. N 33 "Об утверждении положения
об условиях совершения срочных сделок на
рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России.
2002. 30 апреля. N 4.
<**> Постановление
ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении
положения о клиринговой деятельности на
рынке ценных бумаг РФ" // Российская газета.
2002. 2 октября. N 186.
Таким образом, во-первых,
клиринговая организация не является
стороной срочного договора. Во-вторых,
клиринговая организация является
поручителем для сторон и осуществляет
функции коммерческого представителя.
В-третьих, участие клиринговой организации
в обороте деривативных сделок не
превращает их в многостороннюю
сделку.
/"Право и экономика", N 5,
2004/
Трейдеры
------------------------------------------------------------------
Постановление ФКЦБ РФ от 04.11.1998 N 43 "Об
утверждении Положения о представлении
отчетности организаторами торговли на
рынке ценных бумаг" утратило силу в связи с
изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.11.2002 N
45/пс "О признании утратившими силу
отдельных нормативных актов Федеральной
комиссии по рынку ценных бумаг". В
соответствии с Постановлением ФКЦБ России
от 16 ноября 1998 г. N 49 "Об утверждении
Положения о требованиях, предъявляемых к
организаторам торговли на рынке ценных
бумаг" (ныне утратившим силу)
уполномоченный трейдер - физическое лицо,
являющееся штатным работником участника
торгов, имеющее квалификационный аттестат,
выданный ФКЦБ, уполномоченное участником
торгов на объявление заявок и совершение
сделок через организатора торговли от
имени участника торговли (п. 2.1). А под
участником торгов (в этом же пункте)
понимается юридическое лицо, имеющее
лицензию профессионального участника
рынка ценных бумаг на осуществление
брокерской и (или) дилерской деятельности и
имеющее право в соответствии с правилами
организатора торговли объявлять заявки и
совершать сделки с ценными бумагами или
финансовыми инструментами.
Схожая
трактовка этих понятий дается и в Правилах
торговли в секции срочного рынка
Московской фондовой биржи от 1998 г., в разд. 1
п. 14 которых говорится, что трейдер -
физическое лицо, уполномоченное участником
торгов соответствующей доверенностью
проводить операции в секции срочного рынка
от имени участника торгов. В пункте 13 Правил
указывается, что участник торгов - член
секции срочного рынка или постоянный
посетитель, аккредитованный на бирже в
качестве участника торгов в соответствии с
Положением об аккредитации участника
торгов в секции срочного рынка МФБ.
В
Правилах совершения срочных сделок НП
"Фондовая биржа РТС" в п. 2.3 подчеркивается,
что в секции сделки от имени расчетной
фирмы совершают трейдеры - физические лица,
уполномоченные расчетной фирмой и
зарегистрированные в качестве таковых в
установленном организатором торговли
порядке.
В статье 1 Правил РТС говорится,
что расчетная фирма (участник торговли) -
лицо, в соответствии с действующим у
организатора торговли порядком принятое в
члены секции, заключившее договор с
организатором торговли об оказании услуг
по организации торговли в секции срочных
сделок РТС и договор с Клиринговым центром
об осуществлении клирингового
обслуживания и допущенное к совершению
срочных сделок. В соответствии со ст. 07.03
Правил секции срочного рынка ММВБ трейдер -
физическое лицо, уполномоченное членом
секции на заключение от его лица сделок, а
также на совершение иных действий в
соответствии с Правилами и иными
нормативными документами биржи,
регламентирующими порядок совершения
операций в секции.
Таким образом,
трейдер субъектом правоотношения,
вытекающего из фьючерсного или опционного
контракта, не является. Он выступает от
имени и за счет участника торгов, стороной
договора выступает сам участник торгов. Об
этом сказано и в п. 7.2 Постановления ФКЦБ
России от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении
Положения о предоставлении отчетности
организаторами торговли на рынке ценных
бумаг". Между ними существуют трудовые
правоотношения. По деривативному договору
обязанными и уполномоченными лицами
выступают сами участники торгов. Для
заключения фьючерсного или опционного
контракта участник торгов обязан
зарегистрировать трейдера у организатора
торговли. В этих целях участник выдает
соответствующую доверенность трейдеру на
совершение срочных сделок. В соответствии с
п. 3.4 Правил РТС трейдер может быть
представителем только одного участника
торгов и должен соответствовать
квалификационным требованиям ФКЦБ
России.
Трейдер должен
зарегистрироваться у организатора
торговли, при этом ему присваивается
индивидуальный код, который однозначно
идентифицирует его как представителя
конкретного участника торгов. Трейдер
также получает персональный пароль для
входа через АРМ (автоматизированное
рабочее место, компьютер) в торговую
систему, что делает невозможным подачу
заявок от имени участника торгов
ненадлежащими лицами.
Трейдер обязан
исполнить все поручения участника торгов.
Так, пункт 4.6 ст. 6 Правил РТС гласит, что
трейдер может выполнить приказ на условиях,
отличающихся от установленных участником
торгов в приказе, только если эти условия
являются более выгодными для участника,
если иное не установлено договором с
участником. Но сами Правила используют
термин "клиент", а не участник, и этот
договор аналогичен договору о
представительстве. Так, в соответствии с п. 1
ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом
(представителем) от имени другого лица
(представляемого) в силу полномочия,
основанного на доверенности, указании
закона либо акте уполномоченного на то
государственного органа или органа
местного самоуправления, непосредственно
создает, изменяет и прекращает гражданские
права и обязанности представляемого.
Природа отношений между трейдером и
участником торговли полностью
соответствует модели представительства,
указанного в ст. 182 ГК РФ. Во-первых, трейдер
действует на основании доверенности,
выданной участником, во-вторых, он
действует от имени участника торгов и за
его счет, в-третьих, срочная сделка создает,
изменяет и прекращает гражданские права и
обязанности непосредственно участника
торгов. Более того, трейдерам запрещается
выступать от собственного имени (п. 2.4.1
Правил проведения операций по
купле-продаже иностранной валюты в
электронной торговой системе ММВБ). В
соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ при
отсутствии полномочий действовать от имени
другого лица или при превышении таких
полномочий сделка считается заключенной от
имени и в интересах совершившего ее лица,
если только другое лицо (представляемый)
впоследствии прямо не одобрит данную
сделку.
Таким образом, трейдер является
представителем брокера или дилера, т.е.
участника торговли, при этом происходит
именно торговое представительство. Такое
торговое представительство происходит
двояко: 1) с помощью служащих торгового
предприятия; 2) через специальных лиц,
агентов.
В европейских странах
отношения, связанные с торговым
представительством служащего,
регулируются тремя различными институтами:
институт прокуры, торгового полномочия и
коммивояжера. Последний в биржевой
торговле участвовать не может в силу
природы своей деятельности. Коммивояжер -
это служащий, разъезжающий по различным
регионам, районам и т.д., заключающий сделки
от имени предприятия в указанных
местностях. А трейдеры привязаны к своему
рабочему месту, к бирже. Более того,
