Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок
договоры между биржей и продавцом и биржей
и покупателем. Но ни одна из приведенных
подходов, по моему мнению, не является
приемлемым. Фьючерсный или опционный
контракт заключается между двумя лицами -
продавцом и покупателем. Биржа лишь
помогает заключению данного договора.
Кроме того, продать биржевой актив может
только его собственник. Если мы говорим о
товарных фьючерсах, то продавец продает
имеющийся в собственности биржевой товар
или приобретаемый в будущем биржевой актив.
Сама биржа (организатор торговли) не
является собственником биржевого актива и
не предполагает его приобретение в будущем,
т.к. это противоречит целям ее деятельности
и законодательству. Но определенные
правоотношения между биржей и сторонами
договора имеются. Эти правоотношения
выходят за рамки самого деривативного
контракта. Безусловно, у продавца и
покупателя есть обязательства перед
биржей, как и у биржи перед ними. Но эти
обязательства вытекают не из фьючерсного
контракта, а из участия сторон в биржевых
торгах в целом и обязательства биржи по
организации этих торгов.
--------------------------------
<*> Рынок ценных
бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.,
2000.
<**> Александров Н.Г. Право и
законность в период развитого
строительства коммунизма. М.: Госюриздат,
1961.
Эти обязательства можно разделить
на:
обязательство биржи по организации
биржевых торгов;
обязательства
покупателя и продавца перед биржей по
исполнению всех взятых на себя
обязательств по участию в биржевых
торгах.
В определенной степени в круг
этих обязательств входит и обязательство
по добросовестному исполнению
обязательств, взятых на себя
непосредственно перед своим контрагентом,
т.е. обязательство не нарушать интересы
других участников биржевой торговли. Но
такие правоотношения нельзя считать
правоотношениями, вытекающими из самого
деривативного контракта. При нарушении
обязательств по фьючерсному контракту за
защитой нарушенного права в суд обращается
не биржа, а сторона договора, чьи права были
нарушены, а биржа может участвовать как
третье лицо <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 1
февраля 2000 г. N 55/99, а также Постановление
Президиума ВАС РФ от 8 июля 1999 г. N
5347/98.
Кроме всего этого, в
законодательстве существуют прямые
запреты для организатора торговли на
выступление во фьючерсном контракте в
качестве контрагента. Так, п. 3.2
Постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N
9 гласит, что организатор торговли не вправе
выступать стороной фьючерсных контрактов
(управомоченным и обязанным лицом по
опционам). В пункте 3 ст. 7 Закона о биржах
сказано, что биржевые сделки не могут
совершаться от имени и за счет биржи.
Таким образом, вышеназванные
обстоятельства приводят к выводу, что
субъектом деривативного контракта
выступают только продавцы и покупатели,
организатор торговли (биржа) стороной
договора быть не может.
Деривативный
контракт - это двухсторонняя сделка,
договор, т.к. для его заключения требуется
только согласие продавца и покупателя.
Биржа согласия на договор не дает, она лишь
констатирует факт совпадения условий двух
встречных заявок, поданных сторонами, и
регистрирует в реестре совершенных сделок.
Таким образом, субъектами правоотношения,
вытекающего из деривативного контракта,
выступают только продавец и покупатель.
Не следует рассматривать целый (единый
фьючерсный или опционный контракты)
деривативный контракт как совокупность
двух договоров, двух составляющих.
Фьючерсный и опционный контракты - это
двухсторонние сделки, договоры между
продавцом и покупателем (управомоченным и
обязанным лицом по опционам), но не договор
между биржей и продавцом и биржей и
покупателем.
Клиринговая
организация
Участие клиринговой
организации в обороте деривативных сделок
требует исследования ее роли при
заключении договора. Необходимо выяснить
вопрос о том, выступает ли клиринговая
организация стороной деривативного
договора.
Особенности совершения
срочных сделок, в том числе фьючерсных,
заключаются в наличии института клиринга
(от англ. "clearing" - система безналичных
расчетов). Клиринговая организация
представляет собой ключевую фигуру на
рынке деривативов, особый элемент
организации биржевой торговли.
В
соответствии со ст. 6 Закона о рынке ценных
бумаг клиринговая деятельность - это
деятельность по определению взаимных
обязательств (сбор, сверка, корректировка
информации по сделкам с ценными бумагами и
подготовка бухгалтерских документов по
ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и
расчетам по ним. В Законе о товарных биржах
определение клиринговой организации не
дается, но в п. 1 ст. 28 указывается, что биржа
в целях обеспечения исполнения совершаемых
на ней форвардных, фьючерсных и опционных
сделок обязана организовать расчетное
обслуживание путем создания расчетных
учреждений (клиринговых центров).
Специфика осуществления клиринговой
деятельности в валютной сфере содержится в
ряде документов Центрального банка РФ
<*>.
--------------------------------
<*> См.,
например: Положение ЦБ РФ "О порядке и
условиях проведения торгов иностранной
валютой за российские рубли на единой
торговой сессии межбанковских валютных
бирж" от 16 июня 1999 г. N 77-П // Вестник Банка
России. 23 июня 1999 г. N 37; письмо ЦБ РФ "О
порядке проведения территориальными
учреждениями ЦБР и подведомственными им
подразделениями расчетов по итогам
биржевых торгов по долларам США на единой
торговой сессии межбанковских валютных
бирж (ETC)" от 13 сентября 1999 г. N 271-Т. Текст
письма официально не опубликован.
Для
осуществления клиринговой деятельности
необходимо получить соответствующую
лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы
деятельности (фондовая, валютная или
товарная биржа). Клиринговая организация,
осуществляющая деятельность на валютной
бирже, должна получить лицензию в ЦБР;
клиринговая организация, осуществляющая
деятельность на товарной бирже, получает
лицензию в КТБ при МАП <*>. В соответствии
со ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды
профессиональной деятельности на рынке
ценных бумаг осуществляются на основании
специального разрешения-лицензии,
выдаваемой ФКЦБ. Порядок получения
лицензии клиринговой организацией
регулируется Постановлением ФКЦБ N 50 <**>
и Постановлением ФКЦБ N 32/пс <***>. В
соответствии с п. 9.1 Постановления N 50
клиринговую деятельность вправе
осуществлять только юридические лица,
созданные в форме закрытого акционерного
общества или некоммерческого
партнерства.
--------------------------------
<*>
Постановление Правительства РФ от 24
февраля 1994 г. N 152 "Об утверждении положения о
комиссии по товарным биржам при МАП" //
Собрание актов Президента РФ и
Правительства РФ. 7 марта 1994 г. N 10. Ст. 787.
<**> Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N
50 "Об утверждении положения о
лицензировании различных видов
профессиональной деятельности на рынке
ценных бумаг РФ" // Вестник ФКЦБ России. 25
ноября 1998 г.
<***> Постановление ФКЦБ
от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении
положения о клиринговой деятельности на
рынке ценных бумаг РФ" // Российская газета. N
186. 2 октября 2002 г.
В соответствии с п. 3.5
Постановления ФКЦБ N 9 клиринг по фьючерсным
контрактам и опционам осуществляется
клиринговой организацией при условии
утверждения и согласования ею с ФКЦБ Правил
клиринга по операциям, связанным с
совершением срочных сделок (как отдельного
документа или раздела Условий
осуществления клиринговой деятельности), и
Порядка формирования и использования
гарантийного фонда, включая все изменения и
дополнения к ним.
В целях привлечения
клиринговой организации к биржевым торгам
организатор торгов заключает договор с
клиринговым центром. Взаимодействие между
ними осуществляется на основании
указанного договора и внутренних правил
биржи.
В литературе не сформировалось
единого мнения по поводу функций
клиринговой организации <*>.
Представляется, что к деятельности
клиринговой организации можно отнести
следующие основные направления:
--------------------------------
<*> См., например:
Дегтярева О.И. Биржевое дело. М., 2000. С. 132;
Сафонова Т.Ю. Биржевая торговля
производными инструментами. М., 2000; С. John S.
Currie. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P.
21.
во-первых, организация уплаты маржевых
платежей, куда входит уплата начальной
маржи и периодическое перечисление
вариационной маржи. В зависимости от вида
биржи порядок уплаты маржевых платежей
может быть разным;
во-вторых,
регистрация и учет совершенных операций. В
этих целях клиринговая организация введет
специальный реестр совершенных сделок, где
содержится вся информация о заключенных
договорах;
в-третьих, гарантия
исполнения фьючерсного и опционного
договоров. В силу п. 3.4 Постановления ФКЦБ N 9
и п. 1.3 Постановления ФКЦБ N 32-пс клиринговая
организация формирует специальный
гарантийный фонд для минимизации риска
участника биржевой торговли. Отношения,
существующие между клиринговой
организацией и участником биржевой
торговли, строятся по принципу
поручительства, указанного в ст. ст. 361 - 367 ГК
РФ. В случае неисполнения покупателем или
продавцом фьючерсного договора своих
договорных обязательств исправная сторона
вправе обратиться к клиринговой палате как
к поручителю, предъявив последнему
требования, которые она вправе предъявить к
должнику по фьючерсному договору. В этом
случае клиринговая палата выступает
поручителем неисправного контрагента. При
этом клиринговая организация
удовлетворяет требования стороны
договора:
за счет средств залоговой
(начальной) маржи неисправного
контрагента;
если средств начальной
маржи недостаточно, задолженность
погашается с других счетов контрагента.
Например, если была внесена начальная маржа
в целях заключения другого договора, но сам
договор еще не был заключен;
в случае
если указанные средства не удовлетворяют
требования кредитора по фьючерсному или
опционному договору в полном объеме,
клиринговая палата может провести
принудительное закрытие всех или
нескольких открытых неисправным должником
позиций. Полученные средства направляются
на погашение существующей
задолженности;
если и в этом случае
задолженность не ликвидирована, то она
ликвидируется за счет гарантийного фонда
клиринговой организации.
Таким образом,
при заключении биржевых деривативных
договоров клиринговая организация
выступает поручителем одновременно для
обеих сторон договора. Сторона, не
получившая удовлетворения от контрагента
по договору, вправе предъявить свои
требования клиринговой организации.
В-четвертых, организация поставок (по
поставочным фьючерсам и опционам). Несмотря
на то что порядок организации поставок
биржевого товара на разных биржах
осуществляется по-разному, можно выделить
общие черты, которые характерны для
большинства бирж. Продавец по
деривативному договору, намеревающийся
произвести реальную поставку биржевого
товара, извещает об этом клиринговую
организацию. Последняя отправляет
уведомление (нотис) на поставку товара
покупателю, открывшему длинную позицию.
Покупатель, получив нотис, обязан принять
биржевой товар и оплатить его.
В
Правилах НП "Фондовая биржа РТС"
клиринговая организация называется
клиринговым центром. Организатор торгов
заключает договор с клиринговым центром.
Взаимодействие между ними осуществляется
на основании этого договора и внутренних
правил биржи. Пункт 10.2 ст. 10 Правил РТС
гласит, что в целях автоматизации процедур
взаимодействия с Клиринговым центром и
повышения их безопасности организатор
торговли устанавливает в клиринговом
центре автоматизированное рабочее место
администратора и программный продукт
администратора, позволяющий передавать в
торговую систему сообщения, устанавливать
лимиты колебаний цен сделок,
контролировать и менять состояние
клиринговых регистров расчетных фирм,
контролировать лимиты открытых позиций
расчетных фирм и обеспеченность их заявок,
осуществлять принудительное закрытие
позиций расчетных фирм (далее - АРМ
администратора).
С помощью этого АРМ
администратора и электронной торговой
системы клиринговый центр получает
информацию о поданных заявках и
совершенных сделках. Передачу всей этой
информации обеспечивает организатор
торговли. Клиринговый центр перед торговой
сессией проверяет счета участников торгов
на достаточность денежных средств,
обеспечивающих исполнение обязательств
(начальную или залоговую маржу), и сообщает
о результатах проверки через АРМ
администратора как организатору торговли,
так и самим участникам. Клиринговый центр
занимается также перечислением
вариационной маржи, определением ценовых
коридоров, определением количества
открытых позиций одним участником (лимит
открытых позиций) и т.д.
В целом функции
клиринговой организации на срочных рынках
можно свести к следующему:
проверка
наличия на счете участника начальной
маржи;
получение и регистрация заявок в
торговой системе;
сверка поданных
заявок на наличие встречной заявки;
акцепт принятых заявок-оферт;
регистрация заключенной сделки;
перечисление вариационной маржи и
определение ее размера;
осуществление
конечного расчета между контрагентами
контракта;
обеспечение исполнения
обязательств сторон;
формирование
специальных (гарантийных) фондов.
Участие клиринговой организации на срочном
рынке ставит вопрос о ее статусе в договоре.
Является ли клиринговая организация
стороной деривативного договора?
Превращается ли фьючерсный или опционный
договор в трехстороннюю сделку в связи с
участием в нем клиринговой организации?
Получив заявку-оферту участника фьючерсной
торговли в торговой системе и при наличии
встречной заявки, клиринговая организация
приступает к их регистрации. Проверив
содержание заявок-оферт (если существенные
условия заявок совпадают), клиринговая
организация акцептует заявки-оферты и
регистрирует такое совместное
волеизъявление сторон в реестре
совершенных сделок как фьючерсный договор.
В этом своем качестве клиринговая
организация превращается в коммерческого
представителя участников торгов,
акцептующего поданные сторонами
заявки-оферты (ст. 184 ГК).
Клиринговая
организация выступает лицом, постоянно и
самостоятельно представляющим интересы
предпринимателей, брокеров и дилеров. Более
того, п. 2 ст. 184 ГК РФ допускает
одновременное представительство разных
сторон; такое представительство
допускается с согласия сторон и в случаях,
предусмотренных законом. Это согласие в
биржевой торговле достигается путем
заключения договора между участником
торгов и клиринговой организацией о
клиринговом обслуживании. Постановление
ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п.
1.6) клиринговая организация осуществляет
клиринг на основании полученных от
участников клиринга поручений (инструкций).
Брокеры и дилеры на основании договора о
клиринговом
