Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок
ДЕРИВАТИВНЫХ СДЕЛОК
/"Право и экономика", N
4, 2004/
Э.С. ПЕТРОСЯН
Петросян Эдгар
Сергеевич
Доцент кафедры гражданского
и предпринимательского права Академии
труда и социальных отношений, кандидат
юридических наук. Специалист по
гражданскому праву.
Родился 20 августа
1977 г. Окончил с красным дипломом
юридический факультет Академии труда и
социальных отношений. С 2000 г. начал
преподавательскую деятельность. Имеет ряд
публикаций в юридической печати.
К
биржевым деривативным сделкам относятся
фьючерсные и опционные сделки, которые
перечислены в ст. 8 Федерального закона "О
товарных биржах и биржевой торговле". В
соответствии с этой статьей в ходе биржевых
торгов могут совершаться сделки, связанные
с:
взаимной передачей прав и
обязанностей в отношении стандартных
контрактов на поставку биржевого товара
(фьючерсные сделки);
уступкой прав на
будущую передачу прав и обязанностей в
отношении биржевого товара или контракта
на поставку биржевого товара (опционные
сделки).
Необходимо отметить, что в ст. 8
указывается и форвардный контракт, но
данный договор не следует считать биржевым.
В практике как российской, так и зарубежной
биржевой торговли форвардные сделки не
заключаются <*>.
--------------------------------
<*> Петросян Э.С. Правовое регулирование
биржевых сделок (на примере фьючерсного
контракта). М., 2003. С. 131.
В организацию
деривативной торговли вовлечен ряд
субъектов, что определяется спецификой
биржевой торговли. Среди субъектов,
участвующих в организации фьючерсной и
опционной торговли, можно выделить
клиентов брокерской фирмы, брокеров и
дилеров, трейдеров, клиринговую палату,
организатора торгов. Участие на рынке
срочных сделок такого количества субъектов
осложняет процесс выявления сторон
деривативного договора.
Имеются две
категории субъектов: субъекты, участвующие
в обороте деривативных сделок в целом, и
субъекты, участвующие в правоотношениях,
вытекающих из фьючерсного и опционного
контракта. Это субъекты в широком и узком
смысле. В круг субъектов в широком смысле
входят все участники фьючерсного оборота,
организатор торговли, клиринговая
организация, депозитарий, обслуживающий
банк, брокер, дилер, трейдер и клиенты
брокерских компаний. Субъектами оборота
фьючерсного и опционного контрактов в
узком смысле являются брокер, дилер и
клиенты брокерских компаний.
Все
перечисленные субъекты находятся в
договорных отношениях друг с другом.
Так, брокеры, дилеры и трейдеры обязаны
получить соответствующую лицензию,
зарегистрироваться у организатора торгов и
заключить договор с клиринговой палатой о
клиринговом обслуживании. Реализуются ли в
правоотношениях, вытекающих из фьючерсов,
нормы, регулирующие такие договорные
отношения? Думается, что нет. Такие нормы
определяют предпосылки реализации норм в
правоотношениях, но сами реализуются лишь
через другие нормы, регулирующие
определенные отношения. Выделение этих
норм важно для точности анализа реализации
нормы в правоотношениях <*>. Это разные
правоотношения, хотя одни являются
предпосылками для других. Сложнее ответить
на вопрос о том, являются ли субъектами
правоотношений, вытекающих из фьючерсных и
опционных сделок, брокеры, трейдеры и
клиринговая палата.
--------------------------------
<*> Халфина Р.О.
Общие учения о правоотношении. М.:
Юридическая литература, 1974.
Прежде чем
рассмотреть субъекты правоотношения,
вытекающего из фьючерсного или опционного
контрактов, необходимо очертить их круг.
Рассмотрим субъектов в широком смысле и
выведем из них круг непосредственных
участников правоотношения, вытекающего из
деривативных сделок.
Организатор
торговли
В зависимости от сферы
деятельности выделяют организатора торгов
на товарной бирже, валютной и фондовой
биржах. На них распространяются
нормативно-правовые акты разных
регуляторов соответствующей области.
Например, деятельность организатора
торговли на фондовой бирже регулируется
Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и
нормативно-правовыми актами ФКЦБ <*>. На
организатора торговли в области товарных
бирж распространяются Федеральный закон "О
товарных биржах и биржевой торговле" и акты
Комиссии по товарным биржам при МАП <**>.
Деятельность организатора торговли на
валютной бирже регулируется Федеральным
законом "О валютном регулировании и
валютном контроле" и нормативно-правовыми
актами ЦБ РФ.
--------------------------------
<*>
Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г.
N 1-пс утверждено Положение о требованиях,
предъявляемых к организаторам торговли на
рынке ценных бумаг.
<**> Постановление
Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 "Об
утверждении Положения о комиссии по
товарным биржам при Государственном
комитете РФ по антимонопольной политике и
поддержке новых экономических
структур".
В соответствии со ст. 9 Закона о
рынке ценных бумаг деятельностью по
организации торговли на рынке ценных бумаг
признается предоставление услуг,
непосредственно способствующих заключению
гражданско-правовых сделок с ценными
бумагами между участниками рынка ценных
бумаг. Профессиональный участник рынка
ценных бумаг, осуществляющий деятельность
по организации торговли на рынке ценных
бумаг, называется организатором торговли.
Организатор торговли осуществляет
вспомогательную функцию для конечного
заключения договора. В соответствии со ст. 11
Закона фондовой биржей признается только
организатор торговли на рынке ценных бумаг,
не совмещающий деятельность по организации
торговли с иными видами деятельности, за
исключением деятельности валютной биржи,
товарной биржи (деятельности по
организации биржевой торговли),
клиринговой деятельности, связанной с
осуществлением клиринга по операциям с
ценными бумагами и инвестиционными паями
паевых инвестиционных фондов, деятельности
по распространению информации,
издательской деятельности, а также с
осуществлением деятельности по сдаче
имущества в аренду.
Таким образом, Закон
ставит знак равенства между понятиями
"организатор торговли" и "фондовая биржа".
Закон также определяет
организационно-правовую форму фондовой
биржи, т.е. организатора торговли, - фондовая
биржа создается в форме некоммерческого
партнерства или акционерного общества (ст.
11). Во многих товарных и валютных биржах
помимо товарных и валютных ценностей
продаются и покупаются фондовые ценности,
т.е. ценные бумаги. Для этих целей в
вышеназванных биржах открываются
специальные фондовые отделы в рамках самой
биржи. Так, подпункт 2 п. 4 ст. 11 Закона о рынке
ценных бумаг гласит, что в случае
совмещения юридическим лицом деятельности
валютной биржи и/или товарной биржи
(деятельности по организации биржевой
торговли) и/или клиринговой деятельности с
деятельностью фондовой биржи для
осуществления каждого из указанных видов
деятельности должно быть создано отдельное
структурное подразделение.
Помимо
общих требований к организатору торговли, в
области срочных сделок (фьючерсов и
опционов) к ним предъявляются
дополнительные требования.
Постановление ФКЦБ РФ от 04.11.1998 N 43 "Об
утверждении Положения о представлении
отчетности организаторами торговли на
рынке ценных бумаг" утратило силу в связи с
изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.11.2002 N
45/пс "О признании утратившими силу
отдельных нормативных актов Федеральной
комиссии по рынку ценных бумаг". Во-первых,
в соответствии с п. 1.2 Положения о
требованиях к операциям, связанным с
совершением срочных сделок на рынке ценных
бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ
России от 27 апреля 2001 г. N 9, биржа в этих
целях обязана создать обособленный отдел
(секцию) срочных сделок. Но если биржа
специализируется именно на срочных
сделках, то этого не требуется. Во-вторых, в
соответствии с п. 2.2 Положения организатор
торговли обязан утвердить и согласовать с
ФКЦБ Правила совершения срочных сделок и
спецификацию соответствующих фьючерсных и
опционных контрактов, включая все
изменения и дополнения к ним. В случае
несогласия с указанными документами ФКЦБ
дает мотивированный отказ в течение 30 дней
с момента их представления. В-третьих, в
соответствии с Постановлением ФКЦБ России
от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении
Положения о предоставлении отчетности
организаторами торговли на рынке ценных
бумаг" организатор торговли обязан
представить в ФКЦБ отчетность о своей
деятельности, а также бухгалтерский баланс,
перечень фьючерсов и опционов,
определенных спецификацией, реестр
участников торгов и уполномоченных
трейдеров и т.д. Интересным является то, что
это Постановление еще до вступления в силу
Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ
"О внесении изменений и дополнений в Закон
РФ "О рынке ценных бумаг" требовало от
организатора торговли также представления
сведений об акционерах (членах
организатора торговли), что дало основание
полагать, что фондовая биржа может
создаваться в форме акционерного общества,
тогда как ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг
указывала, что фондовая биржа создается в
форме некоммерческого партнерства, а
фондовой биржей признается только
организатор торговли. Кроме того,
Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об
утверждении Положения о лицензировании
различных видов профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг РФ"
гласит, что лицензия на осуществление
деятельности по организации торговли на
рынке ценных бумаг может быть выдана только
коммерческой организации, созданной в
форме закрытого акционерного общества, или
некоммерческому партнерству,
зарегистрированным в соответствии с
законодательством РФ. Лицензия фондовой
биржи может быть выдана только
некоммерческому партнерству. Данный казус
решался таким образом, что сам организатор
торговли создавался в форме
некоммерческого партнерства, если
создавался как фондовая биржа. А в
остальных случаях можно было выбрать форму
закрытого акционерного общества. Если,
например, в рамках фондовой биржи
создавалась секция срочного рынка, то
организатором торговли на данной секции
могло выступать и закрытое акционерное
общество. Отсюда следует, что до принятия
вышеназванного Закона понятия
организатора торговли и фондовой биржи
были неравнозначными. Понятие "организатор
торговли" было шире, чем понятие "фондовая
биржа": любая биржа являлась организатором
торговли, но не всякий организатор торговли
являлся биржей, им мог выступать и
организатор торговли на конкретной секции.
Но с принятием Закона эти трудности
преодолены, и теперь можно утверждать, что
понятия "биржа" и "организатор торговли"
равнозначны и требования ФКЦБ о
представлении информации об акционерах
организатора торговли соответствуют
законодательству.
В-четвертых,
организатор торгов должен получить
соответствующую лицензию в ФКЦБ. Так,
Постановление ФКЦБ N 50 "Об утверждении
Положения о лицензировании различных видов
профессиональной деятельности на рынке
ценных бумаг РФ" устанавливает сроки и
порядок получения указанной лицензии. В
соответствии с п. 2.6 Постановления N 50 размер
собственных средств организатора торговли
должен составить не менее 200 тыс. МРОТ, и
лицензия выдается на 10 лет. Организатор
торговли также должен соответствовать
требованиям, установленным Положением о
требованиях, предъявляемых к организаторам
торговли на рынке ценных бумаг
(Постановление ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N
1-пс).
Аналогичным образом обстоят дела и
с организатором торговли на товарных
биржах, за исключением некоторых
особенностей. В соответствии со ст. 12 Закона
о товарных биржах организатор торговли
получает лицензию в КТБ при МАП России, в
отличие от фондовой биржи. Лицензия
выдается на основании Положения о порядке
лицензирования деятельности товарных бирж
на территории РФ от 24 февраля 1994 г. N 152,
которое определяет сроки и порядок
получения лицензии.
Выясним роль
организатора торговли при заключении
деривативных сделок. Является ли
организатор торговли стороной
деривативного договора?
Организатор
торговли осуществляет вспомогательную
функцию при заключении деривативных
договоров.
Он только создает
благоприятные условия для участников
торговли, для заключения срочных сделок. В
соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о товарных
биржах организатор торговли формирует
оптовый рынок путем организации и
регулирования биржевой торговли,
осуществляемой в форме гласных и публичных
торгов, проводимых в заранее определенном
месте и в определенное время.
Может ли,
вместе с организацией самой торговли, биржа
выступать стороной фьючерсного или
опционного контракта? Полагаем, что нет. К
такому выводу подводит анализ ряда статей
законодательства. Во-первых, п. 2 ст. 3 Закона
о товарных биржах гласит, что биржа не может
осуществлять торговую,
торгово-посредническую и иную
деятельность, непосредственно связанную с
организацией биржевой торговли. Такое
ограничение устанавливает и п. 4 ст. 11 Закона
о рынке ценных бумаг, который допускает
лишь совмещение деятельности по
организации торговли с деятельностью
валютной биржи, товарной биржи, клиринговой
деятельностью, деятельностью по
распространению информации, издательской
деятельностью, а также с осуществлением
деятельности по сдаче имущества в аренду.
Таким образом, у биржи (организатора
торговли) ограниченная, специальная
правоспособность. Вся деятельность биржи
заключается только в организации самой
биржевой торговли, но не в их участии. Пункт
3 ст. 7 Закона о биржах прямо
предусматривает, что биржевые сделки не
могут совершаться от имени и за счет биржи.
Если биржу считать стороной договора, то
такой договор должен быть признан
недействительным, т.к., во-первых, такой
договор противоречит вышеназванным двум
статьям Законов, во-вторых, такой договор
противоречит ст. 173 ГК РФ как сделка,
совершенная юридическим лицом, выходящая
за пределы его правоспособности. С.Э.
Жилинский справедливо отмечает: "Биржевые
сделки нельзя совершать от имени и за счет
биржи" <*>.
--------------------------------
<*>
Жилинский С.Э. Правовая основа
предпринимательской деятельности
(предпринимательское право). М.:
НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 479.
По этим
соображениям трудно согласиться с В.А.
Галановым, утверждающим, что "купить
фьючерсный контракт - это значит взять на
себя обязательство принять от биржи
первичный актив. ...Продать фьючерсный
контракт - значит принять на себя
обязательство поставить (продать) бирже
первичный актив" <*>. Такой подход
превращает биржу (организатора торговли) в
контрагента по сделке, а фьючерсный
контракт в этом смысле становится
договором, заключенным между покупателем и
биржей и между продавцом и биржей.
Фактически обычный договор делится на две
части, т.е. один договор делится на два
самостоятельных договора. В каком-то смысле
этот подход схож с подходом Н.Г.
Александрова, который считал, что договор -
это совокупность двух самостоятельных
сделок, в качестве сделки у него выступают
оферта и акцепт <**>. Но, в отличие от Н.Г.
Александрова, В.А. Галанов выделяет не
односторонние сделки (акцепт и оферта), а
отдельные
