Защита форварда от скользких аргументов: правовые способы защиты обязательств, вытекающих из расчетно-форвардных контрактов
ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ,
ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ РАСЧЕТНО-ФОРВАРДНЫХ
КОНТРАКТОВ
Е. ИВАНОВА
Екатерина
Иванова, юрист компании "Консультант
Плюс".
Российские арбитражные суды на
сегодняшний день практически полностью
выработали позицию по квалификации
расчетных деривативов договорами игр и
пари. Таким образом, в соответствии со ст. 1062
ГК РФ такие договоры не подлежат судебной
защите при полном разрешении их заключать.
Договоры расчетного форварда достаточно
широко распространены в
предпринимательской деятельности
хозяйствующих субъектов, зависящих от
колебания курсов валют, стоимости ценных
бумаг и т.д. При полном отсутствии способов
принудительного исполнения обязательств,
вытекающих из таких договоров в России,
существует ряд возможностей получения
судебной защиты, если в субъектный состав
контракта входят субъекты, связанные с
иностранным правом (в частности,
иностранные банки или российские банки с
участием иностранного
капитала).
Предметом расчетно-форвардных
контрактов является "перечисление курсовой
разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и
курсом рубль/доллар, оговоренным в
заключенном контракте". Расчеты по сделкам
должны были осуществляться в рублях в
сумме, представляющей разницу между
стоимостью базового валютного актива по
изначально зафиксированному курсу и его
стоимостью по курсу, определяемому в
будущем периоде (сделки на разницу).
В
международном частном праве существует ряд
механизмов, позволяющих избежать
нежелательного непредоставления судебной
защиты обязательствам, вытекающим из таких
контрактов.
Первым из них является
институт "автономии воли" участников
расчетного форварда, позволяющий сторонам
договора подчинить правовые последствия,
вытекающие из него, иностранному праву,
причем любого государства, даже и не
связанного с договором, в котором расчетные
форварды рассматриваются как полностью
законные и подлежащие судебной защите. В
этом случае государственный арбитражный
суд будет обязан применить иностранное
право, указанное сторонами, и защитить
требования кредитора. Однако такое право
выбора правового порядка возможно только в
двух случаях, если:
1) расчетный форвард
является внешнеэкономической сделкой;
2) даже если расчетный форвард и не является
внешнеэкономической сделкой, но в нем
участвует субъект иностранного права или
субъект российского права с иностранными
инвестициями.
Для признания сделки
внешнеэкономической достаточно, чтобы
хозяйствующие субъекты, являющиеся
сторонами договора, находились в различных
государствах: в таком случае расчетный
форвард будет признан внешнеэкономической
сделкой и у сторон по нему будет
возможность воспользоваться правилом о
неограниченной "автономии воли". Такое
положение содержится в ст. 1 Конвенции ООН о
договорах международной купли-продажи
товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) и
подтверждается в России Постановлением
Президиума ВАС РФ от 23 июня 1998 г. N 3846/97.
Если же сделка не может быть признана
внешнеэкономической, но в ней участвует
субъект иностранного права (например,
филиал иностранного банка) или субъект
российского права с иностранными
инвестициями (скажем, российский банк с
иностранными инвестициями), то стороны
также могут подчинить свой расчетный
форвардный контракт любому правопорядку.
Если же стороны не сделают этого, то к
заключенному ими договору будет
применяться закон места его заключения.
Следовательно, стороны могут физически
заключить расчетно-форвардный контракт в
той стране, действующее законодательство
которой предполагает предоставление
обязательствам, вытекающим из него,
судебной защиты.
При практическом
использовании данного способа получения
судебной защиты для расчетного форварда
вместе с рядом возможных легко
преодолеваемых технических проблем может
возникнуть одна достаточно серьезная.
Российский суд может счесть, что защита
обязательств по расчетному форвардному
контракту, предоставляемая в соответствии
с иностранным правом, противоречит основам
существующего правопорядка, и отказать в
разрешении дела по существу.
Существует
и второй вполне реальный способ
нейтрализовать те негативные для
кредиторов по расчетным форвардам
последствия, которые вытекают из
неоднозначного статуса этого института в
российском праве. Речь идет об
использовании кредитором обращения не в
российский государственный арбитражный
суд и не в третейский суд на территории
России, разрешающий споры между
участниками внутрироссийского правового
оборота, а в международный коммерческий
арбитраж (третейский суд, разрешающий споры
в сфере международного торгового
оборота).
В настоящее время в России
действует Закон РФ "О международном
коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1,
основанный на типовом законе ЮНСИТРАЛ,
которым процедура разрешения споров
международным коммерческим арбитражем и
принудительного исполнения его решений в
России регламентирована весьма подробно.
Согласно этому Закону под международным
коммерческим арбитражем понимается как
третейский суд ad hoc, так и постоянно
действующий третейский суд (например,
Международный коммерческий арбитражный
суд при Торгово-промышленной палате
России), причем как в России, так и за
рубежом.
Однако для получения
возможности защищать обязательства,
вытекающие из расчетного форварда в
международном коммерческом арбитраже,
необходимо соблюдение трех условий.
1.
Все участники спорного правоотношения
должны дать согласие на такое
рассмотрение.
2. Само спорное
правоотношение должно носить строго
гражданско-правовой характер и вытекать из
международных экономических связей.
3.
Хотя бы одной из сторон спора является:
хозяйствующий субъект, коммерческое
предприятие которого находится за
границей, или
предприятие с
иностранными инвестициями, международное
объединение или организация, созданные на
территории Российской Федерации.
В
случае передачи сторонами дела в
международный коммерческий арбитраж они
приобретают ряд преимуществ по сравнению с
рассмотрением дела в государственном
суде.
Во-первых, арбитры могут применять
для разрешения спора то право, которое
выберут стороны спора. В том случае, если
стороны такой выбор не осуществили,
применимое право определяется арбитрами по
собственному усмотрению без каких-либо
ограничений. Тем самым появляется
возможность избежать применения к спору
российского права, в котором статус
расчетных форвардов является на
сегодняшний день спорным.
Во-вторых,
решение международного коммерческого
арбитража может быть отменено, только если
арбитраж имел место на территории России. В
том случае, если он имел место за пределами
России, его решение отменено в России быть
не может, но зато может быть отказано в
приведении этого решения в исполнение по
тем же основаниям.
В-третьих, решения
международного коммерческого арбитража, в
отличие от решений российских третейских
судов, разрешающих споры только между
участниками внутрироссийского правового
оборота, не подлежат проверке по существу.
Согласно ст. ст. 34 и 36 Закона РФ "О
международном коммерческом арбитраже"
отмена решения международного
коммерческого арбитража или отказ в
приведении такого решения в исполнение
может иметь место только в двух основных
случаях:
- по просьбе стороны, против
которой оно направлено, если эта сторона
представит компетентному суду
доказательства того, что:
1) третейское
соглашение недействительно по закону,
которому стороны его подчинили, а при
отсутствии такого указания - по закону
страны, где решение было вынесено;
2)
сторона, против которой вынесено решение,
не была должным образом уведомлена о
назначении арбитра или об арбитражном
разбирательстве или по другим причинам не
могла представить свои объяснения;
3)
решение вынесено по спору, не
предусмотренному арбитражным соглашением
или не подпадающему под его условия, или
содержит постановления по вопросам,
выходящим за пределы арбитражного
соглашения, с тем, однако, что если
постановления по вопросам, охватываемым
арбитражным соглашением, могут быть
отделены от тех, которые не охватываются
таким соглашением, то та часть арбитражного
решения, в которой содержатся
постановления по вопросам, охватываемым
арбитражным соглашением, может быть
признана и приведена в исполнение;
4)
состав третейского суда или арбитражная
процедура не соответствовали соглашению
сторон или в отсутствие такового не
соответствовали закону той страны, где имел
место арбитраж;
- если государственный
суд найдет, что:
1) объект спора не может
быть предметом арбитражного
разбирательства по закону России;
2)
признание и приведение в исполнение этого
арбитражного решения противоречат
публичному порядку России (ст. 421 ГПК РФ).
Указанные основания носят исчерпывающий
характер и ни в коем случае не подлежат
расширительному толкованию.
Выработанная практика судов общей
юрисдикции, занимающихся решением вопросов
о допущении приведения в исполнение
решений международного коммерческого
арбитража, свидетельствует о том, что
единственным для должника по расчетному
форварду способом отменить решение
международного коммерческого арбитража
или добиться отказа в приведении его в
исполнение в России может являться только
ссылка на то, что такое решение
противоречит публичному порядку России.
Существует точка зрения, что публичный
порядок должен быть закреплен в конкретных
нормах, что представляется достаточно
спорным моментом. Стоит отметить, что есть
понятие непротиворечия духу закона, не
закрепленному в какой-либо конкретной
норме. В связи с этим теоретически суд может
признать принятое арбитражем решение
противоречащим духу гражданского
законодательства РФ, а конкретно духу ст. 1062
ГК РФ. Однако вряд ли суды общей юрисдикции
будут прибегать к таким "скользким"
аргументам, присущим более арбитражным
судам.
Соответственно исполнение
расчетных форвардов и исполнение решений
международного коммерческого арбитража
против должника по расчетному форварду,
даже если последний и рассматривать как
пари, не могут нарушать публичный порядок
России.
Кроме того, следует учитывать
то, что решение международного
коммерческого арбитража может быть
вынесено по такому спору или между такими
сторонами, на которые распространяются
международные соглашения России. Между тем
в ряде таких международных соглашений
может устанавливаться упрощенный порядок
исполнения решений международного
коммерческого арбитража в России или может
устанавливаться еще более узкий перечень
оснований для отказа в приведении их в
исполнение.
Таким образом,
использование для разрешения споров из
расчетных форвардов такого весьма
специфического института, как
международный коммерческий арбитраж,
вполне может являться средством решения
тех проблем, которые возникают ввиду
неоднозначности правового статуса
расчетных форвардов в российском
праве.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)
"ГРАЖДАНСКИЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
22.12.1995)
ЗАКОН РФ от 07.07.1993 N 5338-1
"О
МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ"
(вместе с "ПОЛОЖЕНИЕМ О МЕЖДУНАРОДНОМ
КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПРИ
ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ",
"ПОЛОЖЕНИЕМ О МОРСКОЙ
АРБИТРАЖНОЙ КОМИССИИ ПРИ
ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ")
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС
РФ от 23.06.1998 N 3846/97
"ТИПОВОЙ ЗАКОН ЮНСИТРАЛ
О МЕЖДУНАРОДНОМ ТОРГОВОМ АРБИТРАЖЕ"
(Принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985 на 18-ой сессии
ЮНСИТРАЛ)
"КОНВЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ
ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ О ДОГОВОРАХ
МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ"
(заключена в Вене 11.04.1980)
(вместе со
"СТАТУСОМ КОНВЕНЦИИ ООН О ДОГОВОРАХ
МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ")
Бизнес-адвокат, N 9, 2004
