О правопонимании рональда дворкина
Традиционное представление о праве исходит
из того, что в юридической практике
постоянно возникают вопросы, которые не
предусмотрены существующими правовыми
нормами. Часть этих вопросов вообще не
имеют отношения к праву и не подлежат
решению в рамках юридического процесса. Тем
не менее зачастую судьи и иные должностные
лица получают необходимую свободу
действий, чтобы принимать решение в
отсутствие правовой нормы, которая
относилась бы к соответствующему случаю.
Этим обеспечивается преодоление
неизбежных пробелов в правовом
регулировании. В правовых системах,
основанных на прецеденте, значительная
часть таких решений приобретает характер
источников права.
Институт судебного
усмотрения предполагает, что у сферы
правового регулирования имеются точно
определенные границы, поэтому он не
вписывается в концепцию Р. Дворкина и
отвергается им. Прежде всего, по его мнению,
понятие судебного усмотрения заимствовано
юристами из повседневного языка и не имеет
конкретного содержания, а используется в
разных значениях, зависящих от контекста.
Во-первых, решение по собственному
усмотрению может означать, что лицо
руководствуется такими стандартами,
которые не могут быть применены
автоматически, а требуют от него
определенной самостоятельности (например,
когда сержанту поручают отобрать пять
наиболее опытных солдат, то ему приходится
самому определять, кого именно). Во-вторых,
это может значить, что должностное лицо
обладает по данному вопросу правом
окончательного решения, которое не может
быть никем отменено. Наконец, в-третьих, это
может значить, что должностное лицо вообще
не связано никакими стандартами и решает
вопрос на произвольной основе (это, как
указывает Р. Дворкин, "усмотрение в сильном
смысле") <*>.
--------------------------------
<*> Дворкин Р. О правах всерьез. С. 57 -
59.
Именно в сильном смысле используется
понятие судебного усмотрения в
позитивистской теории; Р. Дворкин делает
такой вывод, поскольку, с его точки зрения,
"слабый" вариант трактовки судебного
усмотрения тривиален и ничего не объясняет
- он сводится к тому, что судья при
отсутствии ясной нормы прибегает к
оценочному суждению <*>. Что касается
идеи "усмотрения в сильном смысле", то она
неприемлема по другой причине: вынося
решение, судья вовсе не считает себя
свободным от каких-либо норм даже в том
случае, если они не имеют формального
закрепления. Судья может ссылаться на
неписаные стандарты, которые ранее не
содержались в законе и не признавались
практикой. Р. Дворкин приводит только два из
множества подобных примеров. Один из них -
дело Риггс против Палмера 1889 г., в котором
суд рассматривал вопрос о праве убийцы
получить наследство по завещанию своей
жертвы. Суд отказал наследнику, ссылаясь на
принцип: "никому не позволяется...
основывать какое-либо требование на
собственном противозаконном поступке или
приобретать собственность благодаря
преступлению" <**>. В более позднем
судебном деле Геннингсена (1960 г.) было
признано право владельца автомобиля на
получение от производителя полного
возмещения убытков, причиненных аварией,
хотя контрактом предусматривалась только
замена неисправных деталей. Решение было
обосновано тем, что на производителей
автомобилей должны налагаться особые
обязательства и что суд может проверять
договоры с точки зрения того, защищены ли в
них интересы покупателя и общества. В обоих
случаях суды не опирались на какую-либо из
установленных норм. Наоборот, они изменяли
сложившийся правопорядок, создавая новые
прецеденты.
--------------------------------
<*>
См.: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 61.
<**> Там же. С. 46.
Сами же приведенные
принципы, как и немало других, по убеждению
Р. Дворкина, не являются результатом
судейского творчества, поскольку судьи
констатируют их как нечто уже существующее.
Следовательно, эти принципы входили в
состав права еще до того, как были
применены. Таким образом, судьи в любом
случае принимали решение на основании
определенных правовых стандартов, и вопрос
о судебном усмотрении снимается сам
собой.
В ответ на это можем прежде всего
заметить, что с точки зрения нормативного
подхода различие между усмотрением в
"сильном" и "слабом" смыслах не является
таким уж важным. Когда речь идет о судебном
усмотрении, не имеется в виду, что судья
вообще не подчиняется никаким нормам,
поскольку его действия характеризуются
лишь с точки зрения права, а не социального
регулирования в целом. Если по какому-то
вопросу действующее право "молчит", но есть
моральные, религиозные, традиционные или
иные правила, то судья может
воспользоваться ими при решении дела - в
этом и заключается судебное усмотрение.
Нельзя согласиться с мнением Р. Дворкина,
будто бы такая трактовка судебного
усмотрения лишает его ценности и
превращает в тавтологию <*>. Понятие
судебного усмотрения позволяет изучать
полномочия судьи по преодолению пробелов в
праве, а в определенных случаях и по
пересмотру имеющихся норм. При этом
подразумевается, конечно, что между
правовыми и иными нормами существует
определенная разница.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С.
61.
С учетом этого приводимые автором
примеры получают довольно простое
объяснение. Принципы, которые применялись в
делах Риггса и Геннингсена, действительно
уже существовали до этого, но не носили
юридически обязательного характера, а
стали таковыми лишь после их
санкционирования судебной властью. Это
один из путей трансформации общесоциальных
принципов в юридические.
По мнению Р.
Дворкина, нельзя считать, будто такие
неписаные принципы изначально не имеют
юридического значения, поскольку сами
судьи рассматривают их применение как свою
обязанность и считают предметом судейского
долга <*>. Но, во-первых, едва ли правовой
характер норм и принципов может полностью
зависеть от субъективного отношения к ним,
пусть даже со стороны судьи. Во-вторых, сам
судейский долг представляет собой
неоднородное явление, включающее в себя
элементы морали, права, религии,
индивидуальных ценностей и т.п.
--------------------------------
<*> См.: Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 106 - 108.
Свое несогласие с
тем, будто бы правовые нормы ограничивают
область, в пределах которой судья волен
следовать своей личной морали, Р. Дворкин
объясняет следующим образом: "Судьи не
решают сложные дела в два этапа, вначале
устанавливая, где заканчивается действие
ограничений, налагаемых правовыми
традициями, а затем откладывая книги в
сторону, дабы дальше действовать
самостоятельно. Они чувствуют, что эти
ограничения пронизывают весь процесс
принятия ими судебного решения" <*>. Иными
словами, на практике судья не разделяет
правовых и нравственных установок, а
реализует их одновременно. Но даже если для
отдельно взятого судьи мораль и право
действительно могут сливаться (что,
вероятно, происходит далеко не всегда), то с
точки зрения общества вряд ли это возможно.
Один тип норм и принципов устанавливается
государством, другой существует лишь в
общественном сознании - трудно себе
представить, что между ними нет никаких
социально и научно значимых различий.
--------------------------------
<*> Там же. С. 127.
Р.
Дворкин, напротив, описывает судейский долг
как нечто единое и синкретичное, а затем
опрокидывает эту конструкцию на всю
нормативную систему, в результате чего
оказывается, что в обществе вообще не могут
выделяться никакие виды социального
регулирования. Однако противоречивость его
позиции в том, что он продолжает настаивать
на включении "принципов" в состав
действующего права; а ведь если само право,
по утверждению Р. Дворкина, не обладает
никакими специфическими свойствами, то
постановка вопроса о том, какие именно
явления относятся к числу правовых,
полностью теряет смысл. Фактически эту
идею, хотя она и занимает центральное место
во всей его теории, сам автор не смог
развить до конца. Это противоречие лучше
всего проявляется именно в его критике
судебного усмотрения: "В океане
заслуживающих уважения внеправовых
стандартов судья не может осуществлять
выбор, руководствуясь только своими
собственными предпочтениями, иначе просто
не осталось бы никаких обязательных
правовых норм" <*>. Итак, получается, что
право все-таки не растворилось в общей
массе социальных норм и сохранило свои
особые качества.
--------------------------------
<*> Там же. С. 65.
Оценивая свою концепцию,
Р. Дворкин отмечает: "Поскольку принципы,
видимо, играют некоторую роль в аргументах
по поводу юридических обязанностей (о чем
опять-таки свидетельствуют дела Риггса и
Геннингсена), постольку модель, учитывающая
эту роль, изначально обладает
определенными преимуществами по сравнению
с той моделью, которая эту роль
игнорирует..." <*>. С другой стороны, вполне
очевидно, что во многих отношениях, прежде
всего в части, касающейся дифференциации
различных видов социального регулирования,
теория Р. Дворкина существенно уступает
юридическому позитивизму.
--------------------------------
<*> Там же. С.
64.
Права и цели. Принято считать, что в
сфере правового поведения наиболее
распространенной является так называемая
телеологическая детерминация, которая
означает, что деятельность субъекта
обусловливается не просто сочетанием
внешних обстоятельств, но и конкретной
целью, которую он ставит перед собой с
учетом этих условий; "он полагает
определенный эффект в качестве "цели", т.е.
соединяет с ним некоторую ценность" <*>.
Из этого с очевидностью следует, что любая
юридическая норма, в том числе закрепляющая
субъективное право, создается государством
для достижения определенных целей.
--------------------------------
<*> Риккерт Г.
Философия жизни. М., 2000. С. 150.
Вопреки этому
положению, основанному на известном тезисе
Р. Иеринга о том, что цель есть творец права,
Р. Дворкин полагает, что цели и права
существуют автономно друг от друга и
представляют собой разные способы
обоснования юридических решений. В этом
смысле и цели, и права являются
политическими ориентирами (моральные,
политические и правовые регуляторы в
данном случае опять не разделяются). Право,
по Р. Дворкину, - это политический ориентир,
соотнесенный с отдельной личностью.
"Индивид имеет право на какие-то
возможности, ресурсы или свободы, если в
пользу того или иного политического
решения говорит тот факт, что это решение,
по всей вероятности, будет способствовать
достижению или сохранению такого положения
дел, при котором индивид пользуется данным
правом, даже если это решение не служит
никакому другому политическому ориентиру
или вообще препятствует осуществлению
какого-то политического ориентира" <*>.
Более краткие и доступные определения,
избавленные к тому же от "логического
круга", формулируются автором по другим
поводам: "Индивид имеет право на
определенный политический шаг согласно
некоторой политической теории, если
невыполнение этого шага, когда индивид
требует его выполнения, считается
неоправданным в этой теории, даже если
данный шаг в конечном счете не будет
способствовать достижению целей,
формулируемых этой теорией" <**>; "говоря,
что некто имеет право на определенные
действия, мы подразумеваем, что было бы
несправедливо мешать ему их совершать или,
по крайней мере, что нужны какие-то особые
причины, оправдывающие подобное
вмешательство" <***>. Что касается "целей",
то это политические ориентиры, не
соотнесенные с конкретным индивидом и
направленные на достижение общей пользы.
--------------------------------
<*> Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 133.
<**> Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 234.
<***> Там же. С. 257 -
258.
Таким образом, представление об
индивидуальных правах у Р. Дворкина не
связывается с каким-либо способом их
легализации. При этом все права обладают
одинаковой юридической ценностью,
независимо от их признания государством.
Когда судья рассматривает сложное
юридическое дело, его задача - не создать
новое право, а защитить реально
существующие права сторон, даже те из них,
которые никак нормативно не закреплены.
Технология установления прав разработана
автором достаточно подробно, для этого Р.
Дворкин пользуется образом вымышленного
идеального судьи по имени Геркулес, который
при вынесении решения учитывает комплекс
разнообразных факторов, включая
конституционную теорию, историю суда,
чувство справедливости и т.п. <*> Этим он
отличается от другого условного судьи -
Герберта, действующего по традиционной
схеме: "Герберт и не думал сверяться с
общественной моралью, пока не определил
юридические права сторон. А вот Геркулес
определяет юридические права сторон уже
после того, как учел неписаные моральные
законы общества..." <**>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 152 -
184.
<**> Дворкин Р. О правах всерьез. С.
178.
Интересно, что само упоминание
"юридических прав" не вполне отвечает ранее
высказанной идее о тождестве права и
морали. Если это действительно так, то что
же придает некоторой части "прав"
собственно юридический характер? "...В
Соединенных Штатах считается, что граждане
обладают определенными фундаментальными
правами по отношению к государству, - эти
моральные права благодаря Конституции
становятся юридическими" <*>. Не случайно
даже судья Геркулес строит свои решения не
на моральных законах вообще, как можно было
бы ожидать, а "в той мере, в какой они
отражены в своде законодательных и
судебных материалов..." <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 260.
<**> Там же. С. 178.
В свою очередь,
"индивидуальные права" и "коллективные цели"
разграничиваются у Р. Дворкина с той же
настойчивостью, с какой отождествляются
право и мораль. Он полагает, что между
личными (субъективными) правами и
общественным благосостоянием нет прямой
причинной связи, они существуют
самостоятельно и не сводятся к какому-либо
единому знаменателю. Однако такое строгое
различие было бы возможно, пожалуй, в рамках
позитивистской теории: в самом деле,
субъективное право в смысле юридически
дозволенного поведения довольно трудно
спутать с целью, как коллективным
представлением о желательном социальном
результате. Если же исходить из того, что
права могут носить неписаный характер, то
их сходство с коллективными целями
становится более близким. Утверждая, что
между экономической эффективностью, как
"целью", и свободой слова, как "правом", нет
ничего общего, Р. Дворкин, вероятно, имеет в
виду, что социальная общность может иметь
какие-либо интересы независимо от
потребностей своих отдельных
представителей. В действительности, с точки
зрения современного демократического
общества, о котором и пишет Р. Дворкин, все
коллективные цели, как и личные права,
направлены на одно и то же: на благо каждого
конкретного индивида. Экономическое
процветание общества представляет собой
гарантию прав человека, а свобода
