О правопонимании рональда дворкина
Ю.Ю. ВЕТЮТНЕВ
Ветютнев Юрий Юрьевич -
старший преподаватель кафедры теории
государства и права Волгоградского
госуниверситета, кандидат юридических
наук.
Взгляды американского
ученого-юриста Рональда Дворкина известны
российской научной общественности
довольно фрагментарно - по упоминаниям и
пересказам в литературе <*>, публикациям
отдельных текстов в периодической печати
<**>; более полное знакомство с его
работами до сих пор было среди наших
правоведов сравнительно редким делом.
Однако в 2004 г. впервые на русском языке
вышла самая известная книга Р. Дворкина - "О
правах всерьез" ("Taking Rights Seriously") <***>.
--------------------------------
<*> См., например:
Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск,
2003. С. 57 - 75, 130 - 136 и др.
<**> См., например:
Дворкин Р. Справедливость и права //
Отечественные записки. 2003. N 2.
<***> См.:
Дворкин Р. О правах всерьез. М.,
2004.
Российский читатель наконец получил
возможность воспринять идеи Р. Дворкина в
авторском изложении и убедиться в том, что
они представляют собой не просто
политические декларации. Стоит прежде
всего оценить то, как тщательно и мастерски
Р. Дворкин аргументирует буквально каждое
из выдвигаемых положений, давая тем самым
высочайший образец подлинной научной
полемики. Пожалуй, именно эти аргументы и
должны в первую очередь стать предметом
пристального внимания российской
юридической науки. Разумеется, иная
культурная и правовая традиция определяет
непривычный для нас стиль мышления,
специфический способ постановки и решения
проблем, однако сами эти проблемы вполне
узнаваемы и имеют прямое отношение к
российским правовым реалиям.
Работа "О
правах всерьез" состоит из отдельных
статей, написанных автором в 1960 - 70-х годах
по различным поводам, поэтому она не носит
характера законченного систематического
труда. Тем не менее принципиальная позиция
Р. Дворкина отражена в ней с достаточной
полнотой и отчетливостью. Не так легко
определить принадлежность Р. Дворкина к
какой-либо из классических школ
правопонимания: отталкиваясь от критики
юридического позитивизма в лице Бентама и
Г.Л. Харта, он в то же время не примыкает к
социологическому направлению, хотя в
некоторых отношениях близок к нему.
Вероятно, вполне справедливо отнести Р.
Дворкина к представителям возрожденной
естественно-правовой концепции <*>:
фактически он отстаивает именно этот
подход, признающий существование
определенных прав индивида вне их
формального государственного
закрепления.
--------------------------------
<*>
См., например: История политических и
правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.,
1998. С. 701.
Мнимое различие права и морали.
Вопрос о понятии права, как полагает Р.
Дворкин, представляет не только
абстрактно-познавательный, но и насущный
практический интерес. В случае, если юрист
не имеет представления о природе прав и
обязанностей, с которыми ему постоянно
приходится иметь дело, то его решения
лишены необходимой основательности,
поскольку без знания общих принципов
трудно быть уверенным в правильности их
применения. Р. Дворкин выступает также
против мнения, будто бы такие юридические
понятия, как "право" и "обязанность",
представляют собой искусственные
конструкции или мифы, которые создают лишь
ненужные осложнения в познавательной
деятельности юриста. Чтобы отказаться от
понятия права, замечает Р. Дворкин,
необходимо по меньшей мере знать, каково
его содержание, в противном случае нельзя
высказаться о нем ни в положительном, ни в
отрицательном смысле <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 36 - 37.
При этом
позитивистское представление о сущности
права Р. Дворкину кажется неприемлемым,
хотя сам он признает, что реальной
альтернативы ему не существует и что все
иные современные трактовки права так или
иначе строятся на этой же основе. Учитывая
традиционное влияние нормативной
трактовки права в отечественной
юриспруденции, возражения Р. Дворкина
против юридического позитивизма
заслуживают отдельного рассмотрения. Он
различает два основных варианта
позитивистского подхода к праву,
развиваемых соответственно Дж. Остином и
Г.Л. Хартом.
Как известно, в концепции Дж.
Остина право рассматривается как общий
приказ суверена, то есть как требование
вести себя определенным образом, за
нарушение которого применяются
определенные санкции. Сувереном, в свою
очередь, является лицо или объединение лиц,
которому подчиняются все остальные, но
которое само никому не повинуется. Таким
образом, критерий Дж. Остина сравнительно
прост: чтобы определить, каково в данном
обществе право, достаточно выяснить, кто
суверен и какие нормы он установил. Р.
Дворкин не уделяет большого внимания
критике Дж. Остина, ограничиваясь двумя
основными возражениями. Во-первых,
политическая власть в современном обществе
носит плюралистический характер,
осуществляется множеством группировок на
основе соглашений или конкуренции, в силу
чего едва ли можно обнаружить в каждом
государстве такого монопольного носителя
власти, каким должен быть суверен.
Во-вторых, теория Дж. Остина не указывает
различий между правом и обычными
требованиями, которые сопровождаются
применением силы, в то время как для каждого
очевидно, что право является обязательным
вовсе не в том смысле, как, например, приказы
гангстера (пусть даже последние носят общий
характер) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 40 - 41.
Если оценивать
эти возражения, то первое из них следует
признать довольно неубедительным.
Разумеется, со времен Дж. Остина (то есть с
середины XIX в.) политическая ситуация
усложнилась, поэтому его выводы требуют
определенной модернизации, но это не меняет
их основного содержания. Как правило, в
каждом обществе отчетливо выделяются те
субъекты, которые обладают полномочиями
издавать правовые нормы. Действительно, они
неоднородны и не составляют единого целого,
но этого и не требуется: достаточно, чтобы
их круг был строго ограничен. В отдельных
случаях их правомочность может вызывать
сомнения (например, если сам орган власти
был создан с нарушением действующего
права), однако факт наличия таких спорных
ситуаций свидетельствует о том, что
критерий все-таки существует и применяется.
Что касается второго возражения Р.
Дворкина, то оно гораздо более
основательно, хотя аналогия с приказами
бандита и выглядит искусственной - ведь Дж.
Остин выделяет правовые нормы именно по
субъекту, каковым может быть только
суверен. Однако резонна сама идея о том, что
правовой характер носит далеко не любое
распоряжение под угрозой наказания.
Впрочем, это требует не столько отказа от
позитивистской доктрины, сколько поиска
дополнительных критериев для дальнейшего
уточнения понятия права.
Более высоко Р.
Дворкин оценивает другую версию
юридического позитивизма, представленную в
работах Г.Л. Харта. Согласно Г.Л. Харту, право
представляет собой особую систему
первичных и вторичных правил. Первичными
являются такие правила, которые
непосредственно создают для членов
общества конкретные права и обязанности.
Вторичные нормы носят по отношению к ним
"обслуживающий" характер: они
устанавливают, какие именно правила
обладают в данном обществе юридической
силой, определяют порядок их принятия,
реализации и отмены. Правовая норма
действует вовсе не благодаря угрозе или
фактическому принуждению, как полагал Дж.
Остин, а обеспечивается авторитетом того
лица, от которого она исходит, что, в свою
очередь, может быть обусловлено только
другой нормой, уже существующей в качестве
обязательной. Таким образом, в понимании
Г.Л. Харта основным свойством права
является наличие фундаментальной "нормы
признания", которая и дает критерий того,
что является правом в данном обществе.
Как признает Р. Дворкин, этим из
юридического позитивизма устраняются
ошибки, допущенные Дж. Остином, однако с
сохранением более существенных
недостатков. Поэтому именно концепция Г.Л.
Харта становится основным объектом его
критики, прежде всего за то, что в ней
преувеличивается роль норм и не
учитываются другие правовые явления -
принципы, стратегии и "стандарты иного
рода". При этом "стратегией" Р. Дворкин
называет стандарт, направленный на
достижение какой-либо социальной цели, а
"принципом" - стандарт, выражающий моральные
требования <*>. Примеры он заимствует из
практики рассмотрения судебных дел, в
которых судьи обосновывали свое решение
такими общими суждениями, как: "никому не
позволяется получать выгоду обманным
путем", "суды не должны позволять
использовать себя в качестве орудия
несправедливости", "на производителя
налагаются особые обязательства, связанные
с производством и продажей автомобилей" и
т.п. Исследуя природу этих принципов, Р.
Дворкин утверждает, что они не относятся к
категории правовых норм. Во-первых, норма
указывает строго определенную модель
поведения, в то время как принцип не диктует
никакого конкретного решения, а выступает
лишь в качестве общего ориентира. Во-вторых,
принципы неодинаковы по своей значимости, и
между ними может возникать конкуренция,
которая разрешается не по строгим правилам,
а на оценочной основе <**>.
--------------------------------
<*> См.: Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 45 - 46.
<**> См.: Там же.
С. 48 - 52.
Далее Р. Дворкин рассматривает
вопрос о том, следует ли включать такие
принципы в состав действующего права, и
возможные позитивистские доводы против
этого. Позитивисты могли бы заявить, что
принципы не имеют обязательного характера;
на это Р. Дворкин отвечает, что "в логической
природе принципа нет ничего такого, что
помешало бы ему быть обязательным" <*>.
Кроме того, если принципы не будут
применены в решении суда, то его можно
упрекнуть в нарушении своих обязанностей.
Тот факт, что подобные обязанности не носят
правового характера, для Р. Дворкина далеко
не очевиден. Наконец, сама практика
судебного правотворчества, по его мнению,
говорит против позитивизма: если высшие
судебные органы регулярно отменяют
действие законодательных норм или
интерпретируют их по-своему, вопреки их
изначальному смыслу, то должны
существовать определенные стандарты, в
соответствии с которыми это происходит.
Однако принципы, которыми руководствуются
судьи при принятии таких решений, по
большей части не имеют никакого
формального закрепления.
--------------------------------
<*> Там же. С. 62.
С
точки зрения нормативного (если угодно,
позитивистского) подхода эти проблемы
вполне поддаются решению. Наличие в
правовой системе такого специфического
явления, как принципы права, в нормативной
концепции не отрицается, хотя следует
признать, что у Р. Дворкина различие между
принципами и нормами проведено более
последовательно и удачно, чем, к примеру, в
российской доктрине. Р. Дворкин прав также в
том, что логическая природа принципов не
мешает им быть обязательными, но этим он не
объясняет, какие из них в действительности
являются обязательными, а какие - нет (едва
ли он имеет в виду, что обязательны все
принципы, хотя сам ход рассуждения почти
вплотную приводит его именно к этому).
Почему бы не согласиться с тем, что
юридическими являются лишь те принципы,
которые официально признаны государством?
Вероятно, этому может помешать лишь
авторское предубеждение. Действительно,
если суд не применил какой-либо принцип,
который нигде не зафиксирован и существует
лишь в общественном сознании, то оценка
такого действия, наверное, будет совсем
иной, чем при нарушении принципа, прямо
предусмотренного в действующем
законодательстве. В обоих случаях может
иметь место негативная реакция общества,
однако она будет различной по своему
характеру, и проигнорировать эту разницу
было бы ошибкой. Далее, когда судья в ходе
рассмотрения дела исправляет или отменяет
правовую норму, ссылаясь на принципы, не
имеющие официального закрепления, то это
означает, что в данной правовой системе у
судьи имеются нормотворческие полномочия и
он, подобно законодателю, при принятии
решений не связан одними лишь сугубо
юридическими соображениями.
Р. Дворкин
решает этот вопрос совершенно иначе и
заключает, что принципы, которые служат
основанием для принятия юридически
значимых решений, сами должны включаться в
состав права. А так как значительная часть
этих принципов не соответствует никакой
"норме признания", то этим позитивистская
теория опровергается. Промежуточные
результаты своего исследования автор
формулирует следующим образом: "Я показал
ошибочность предположения этой теории о
том, будто в каждой правовой системе
существует общепризнанный критерий для
установления того, какие стандарты
относить к праву, а какие - нет. Я утверждал,
что в сложных правовых системах, подобных
тем, которые действуют в Соединенных Штатах
и Великобритании, нельзя найти такого
критерия и что в этих странах нельзя в
конечном счете провести границу между
правовыми и моральными стандартами, на чем
настаивает позитивизм" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дворкин Р. О
правах всерьез. С. 76.
Этот вывод более
радикален, чем может показаться на первый
взгляд. Одно дело, если отличительные
признаки права сложны, неопределенны и
допускают различное толкование, а их
применение связано с теми или иными
трудностями: тогда можно выявить
устойчивое "ядро" права, бесспорно
соответствующее этим критериям, но наряду с
ним выделяется и целый ряд промежуточных,
маргинальных явлений, юридический характер
которых находится под вопросом (например,
рекомендательные нормы или обычное право).
Совсем другое дело, когда такой критерий
вообще отсутствует. В данном случае
возможен только один вывод: если право не
обладает никакими собственными качествами,
которые отличают его от других социальных
институтов, то оно просто не существует как
самостоятельное явление, и пользоваться
термином "право" вообще не имеет смысла.
В этом отношении концепция Р. Дворкина
напоминает психологическую теорию права
Льва Петражицкого. Последний, детально
изучив все существовавшие определения
права, счел их несостоятельными и пришел к
выводу, что право не представляет собой
объективно существующее явление, а живет
лишь в индивидуальной психике <*>. Однако,
объявив право "фантазмом", Петражицкий не
только признавал, но всячески подчеркивал
его специфические свойства, главным из
которых выступает
императивно-атрибутивный характер
соответствующих правовых переживаний. Р.
Дворкин делает нечто большее: критика даже
не всех теорий, а одного лишь юридического
позитивизма приводит его, по сути, к
отрицанию права как такового, которое в его
понимании не имеет никаких отличий от
морали. И он, стремясь быть
последовательным, далее уже не
рассматривает правовые и нравственные
нормы отдельно друг от друга.
--------------------------------
<*> См.: Петражицкий
Л.И. Теория права и государства в связи с
теорией нравственности. СПб., 2000. С. 199 -
258.
Судебное усмотрение.
