вреда нет доходов или имущества,
достаточных для возмещения вреда)
родителей (усыновителей, попечителя) и
потерпевшего как участников субсидиарного
обязательства.
Изложенное позволяет
положительно оценить отказ законодателя от
трактовки субсидиарных обязательств в
одном ряду с долевыми и солидарными как
разновидности множественности лиц в
обязательстве (ст. 67 Основ). В новом
Гражданском кодексе сохранена
классическая трактовка видов обязательств
при множественности лиц (ст. ст. 321 - 326 ГК) и
отдельно говорится о субсидиарной
ответственности как разновидности
гражданско-правовой ответственности (ст. 399
ГК РФ)" <*>.
--------------------------------
<*>
Гражданское право. Часть первая: Учебник /
Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 366
(автор главы А.И. Масляев).
Критика А.И.
Масляевым концепции рассмотрения
субсидиарных обязательств как одной из
разновидности обязательств со
множественностью лиц представляется нам не
вполне обоснованной.
Во-первых, автор
поверхностно рассматривает все
многообразие гражданских отношений.
Пытаясь опровергнуть субсидиарную
множественность в договорных отношениях,
он приводит пример с поручительством,
которое и в самом деле обладает
значительным своеобразием в ряду
рассматриваемых обязательств. Однако он
упускает из виду, что в силу действия
принципа свободы договора с теоретической
точки зрения исследователю не следует
ограничиваться лишь поименованными
договорами. Приводимая аргументация
оказывается непригодной, если мы
столкнемся с соглашением, по условиям
которого один должник обяжется исполнить
обязательство другого должника, не
выступая как поручитель, а фигурируя именно
как субсидиарный должник. Например, одна
строительная компания обязуется построить
(достроить) дом, если этого не сделает
другая компания. Так же, как и А.И. Масляев,
другие авторы, рассматривая субсидиарную
ответственность, характеризуют ее как
ответственность лица, не являющегося
стороной в сделке, обязательства по которой
не выполнены или выполнены ненадлежащим
образом <*>. Действительно, модель
поручительства и другие отношения по
субсидиарной ответственности могут
отличаться отмеченным качеством, однако
оно, имея, конечно, юридическое значение для
квалификации отношений, не опровергает
наличие субсидиарных обязательств как
разновидности обязательств со
множественностью лиц. Кроме того, из закона
не следует, что субсидиарный должник, за
исключением поручителя, не является
стороной в сделке. Статья 399 ГК РФ не дает
каких-либо поводов для такого обобщающего
вывода. Субсидиарный должник может быть
стороной самостоятельной, отличной от
основной сделки (поручительство), но может
быть и стороной в сделке.
--------------------------------
<*> См., напр.:
Латынцев А. Работа с кредиторами и
дебиторами // Бизнес-адвокат. 1999. N 20 -
22.
Во-вторых, по нашему мнению, в
рассматриваемой критике слишком большое
значение уделяется моменту возникновения
множественности в обязательстве.
Безусловно, технически важно, в какой
момент она образуется: сразу после
возникновения обязательства или позднее в
связи с наступлением того или иного
юридического факта. Однако этот временной
фактор вовсе не опровергает научное
обоснование существования обязательств с
субсидиарной множественностью лиц. Как
обоснованно отмечал В. Голевинский
применительно к одной из разновидности
множественности лиц, обязательства или
бывают совокупными с момента их
возникновения, или же переходят из
единичных в совокупные <*>.
--------------------------------
<*> Голевинский В. О
происхождении и делении обязательств. С.
213.
В-третьих, критикуя выбранный им
случай возникновения субсидиарной
ответственности за вред, причиненный
несовершеннолетними (ст. 1074 ГК РФ), А.И.
Масляев полагает, что множественность
здесь отсутствует, а по существу надо вести
речь лишь о субъекте правоотношения - в
зависимости от того, имеются ли у
несовершеннолетнего необходимые доходы
или имущество. Однако в обоснование своего
подхода автор приводит лишь часть
установленных в ст. 1074 ГК РФ норм
регулирования. Она же предусматривает не
только субсидиарную ответственность
родителей (усыновителей и попечителей), но и
субсидиарную ответственность
соответствующих учреждений (абз. 2 п. 2 ст. 1074
ГК РФ), где недостаток имущества и доходов
уже не фигурирует в качестве условия
наступления субсидиарной ответственности.
Но главное, при отрицании наличия
множественности будет весьма
затруднительно объяснить действие п. 3 той
же статьи, который предусматривает
прекращение субсидиарной ответственности
соответствующих лиц при появлении у
несовершеннолетнего достаточных доходов
или имущества. Если несовершеннолетний не
был стороной обязательства, когда
субсидиарная ответственность была
возложена на указанных третьих лиц, то на
каком же основании он оказался должником
при появлении названных доходов или
имущества? Последнее обстоятельство
подтверждает наличие здесь
множественности.
В-четвертых,
субсидиарные обязательства нельзя
оставить вне родственной им группы
обязательств со множественностью лиц по
существу, поскольку здесь всегда есть как
минимум два субъекта, к которым может быть
направлено притязание кредитора. Это
обстоятельство и требует установления
специального регулирования, в котором не
было бы необходимости, если бы
обязательство не осложнялось бы указанной
множественностью. То обстоятельство, что
субсидиарная множественность отличается
от множественности солидарной и долевой,
вовсе не дает оснований для исключения
субсидиарных обязательств из числа
обязательств с множественностью лиц, но
требует классификации и особого
регулирования различных обязательств со
множественностью лиц.
В литературе
высказывалось мнение о том, что
субсидиарная ответственность имеет место
лишь в случаях, предусмотренных законом
<*>. Мы же не видим никаких теоретических
и законодательных оснований исключать
здесь принцип действия свободы договора.
Иными словами, стороны вправе
сконструировать свои отношения по модели
субсидиарного обязательства и
субсидиарной ответственности. Возможность
установления взамен солидарной
субсидиарной ответственности прямо
предусмотрена п. 1 ст. 363 ГК РФ. Замечание В.П.
Грибанова, сделанное им к ранее
действовавшему законодательству:
действующее гражданское законодательство
знает лишь один случай субсидиарной
ответственности - это ответственность
родителей или попечителей за вред,
причиненный несовершеннолетними детьми в
возрасте от 15 до 18 лет, - не вполне точно.
Применительно к тому же поручительству
законодательство хотя прямо и не упоминало
о возможности замены солидарной
ответственности именно субсидиарной (ст. 204
ГК РСФСР), но, поскольку упомянутая норма
была диспозитивной, в литературе такая
возможность вполне обоснованно
допускалась <**>. Таким образом, в самой
норме была заложена возможность
установления субсидиарной
ответственности.
--------------------------------
<*> Грибанов В.П. Ответственность за
нарушение гражданских прав и обязанностей
// Грибанов В.П. Осуществление и защита
гражданских прав. С. 352.
<**>
Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А.
Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и перераб. С.
307 (автор коммент. А.Л. Маковский).
В
некоторых законодательствах общие
положения об исполнении субсидиарных
обязательств закреплены expressis verbis. Так, в
соответствии со ст. 350 ГК Таджикистана
законодательными актами или условиями
обязательства между кредитором и должником
может быть предусмотрено, что при
неудовлетворении основным должником
требования кредитора об исполнении
обязательства это требование может быть
заявлено в неисполненной части другому
должнику (субсидиарному должнику).
Примечательно, что некоторым
законодательствам вообще не известен
(кроме поручительства) институт
субсидиарного обязательства, равно как и
субсидиарной ответственности <*>.
--------------------------------
<*> Например, нам не
удалось его отыскать в нормах ГК
Туркменистана.
Российское гражданское
законодательство не устанавливает общих
норм, регулирующих субсидиарные
обязательства. Оно содержит положения о
субсидиарной ответственности <*>. Из ст.
399 ГК РФ следует возможность
сконструировать субсидиарное
обязательство, особой разновидностью
которого является субсидиарная
ответственность. Субсидиарное
обязательство представляет собой такое
обязательство субсидиарного
(дополнительного) должника, которое он
обязан исполнить в случае неисправности
основного (главного) должника. Субсидиарное
обязательство по существу устанавливает
очередность исполнения обязательства, что
верно отмечается М.В. Кротовым <**>. Помимо
общих положений о субсидиарной
ответственности в ГК РФ устанавливаются и
частные случаи, в которых упоминается о
субсидиарной ответственности <***>.
--------------------------------
<*> Между
обязательством (долгом) и ответственностью,
которая также является особым
обязательством, по нашему мнению,
существует отличие, которое в общем
сводится к различию в юридических режимах
соответствующих отношений, однако эта
проблематика выходит за рамки данного
исследования.
<**> Гражданское право.
Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е
изд., перераб. и доп. С. 626.
<***> Всего
отмечено 16 случаев.
Е.А. Суханов отмечает
главную особенность субсидиарных
обязательств, которая заключается в том,
что кредитор не имеет права предъявить
требование об исполнении полностью или в
части сразу к субсидиарному должнику, минуя
основного.
Представляется, что норма
абз. 2 ст. 399 ГК РФ, которая предусматривает
следующее: если основной должник отказался
удовлетворить требование кредитора или
кредитор не получил от него в разумный срок
ответ на предъявленное требование, это
требование может быть предъявлено лицу,
несущему субсидиарную ответственность, -
может быть применена и к субсидиарному
обязательству при условии наделения ее
диспозитивностью. Очевидно, есть основания
установить, что иной порядок предъявления
требования к субсидиарному должнику может
быть определен договором. Однако иное
регулирование в договоре порядка
предъявления требования может привести к
тому, что обязательство будет обладать
качеством солидарного обязательства. За
рамками этого изменения субсидиарное
обязательство может быть реализовано в
порядке, предусмотренном договором, не
теряя качества особой разновидности
обязательств со множественностью лиц.
Видимо, нет особых оснований исключать
применение к субсидиарным обязательствам
предписания п. 2 ст. 399 ГК РФ, согласно
которым кредитор не вправе требовать
удовлетворения своего требования к
основному должнику от лица, несущего
субсидиарную ответственность, если это
требование может быть удовлетворено путем
зачета встречного требования к основному
должнику либо бесспорного взыскания
средств с основного должника. При этом,
однако, и эту норму применительно к
субсидиарным обязательствам следовало бы
снабдить диспозитивностью.
Точно так же
представляется пригодным для
регулирования субсидиарных обязательств и
п. 3 ст. 399 ГК РФ. Он устанавливает: лицо,
несущее субсидиарную ответственность,
должно до удовлетворения требования,
предъявленного ему кредитором,
предупредить об этом основного должника, а
если к такому лицу предъявлен иск - привлечь
основного должника к участию в деле. В
противном случае основной должник имеет
право выдвинуть против регрессного
требования лица, отвечающего субсидиарно,
возражения, которые он имел против
кредитора.
Противоположной точки
зрения придерживается М.В. Кротов, который
указывает, что особый характер отношений
субсидиарных должников заключается в том,
что субсидиарный должник, исполнивший
обязательство за основного должника, как
правило, не имеет регрессного требования к
основному должнику <*>. К такому мнению
автора, видимо, приводит регламентация
отношений поручителя и основного должника,
которые, действительно, не предусматривают
возникновения у поручителя, исполнившего
обязательство, регрессного права
требования к должнику. Однако последнее
объясняется тем, что новая кодификация
изменила прежний порядок регулирования
этих отношений (который предполагал
возникновение регрессного требования
<**>), имея в виду упрочить положения
поручителя, для чего предусматривается
переход прав кредитора к поручителю.
Взаимоотношения основного должника и
субсидиарного могут строиться на различных
началах, однако, если иное не вытекает из их
взаимоотношений, иной нормы, кроме как ст. 399
ГК РФ, применить здесь не представляется
возможным, поскольку последняя как раз и
предполагает возникновение регрессного
требования субсидиарного должника,
исполнившего обязанность к основному
должнику.
--------------------------------
<*>
Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П.
Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и
доп. С. 626.
<**> Это обстоятельство
авторы иногда не замечают и продолжают
говорить о регрессном требовании (см., напр.:
Павлодский Е.А. Договоры организаций и
граждан с банками. М., 2000. С. 159; Белов В.А.
Поручительство. Опыт теоретической
конструкции обобщения арбитражной
практики. М., 1998. С. 63). Правда, в последующем
автор изменил свою позицию, устранив эту
ошибку (см.: Белов В.А. Суброгация // Очерки по
торговому праву: Сб. научных трудов / Под
ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 7. Ярославль,
2000. С. 98 (в сноске N 14)).
Представляется
возможным дополнить нормы главы 22 ГК РФ
положением, согласно которому к
субсидиарным обязательствам применяются
правила ст. 399 ГК РФ, если иное не
установлено законом, иным правовым актом
или не следует из обычая делового оборота и
соглашения сторон.
Однако практика
показывает, что регулирование субсидиарной
ответственности (обязательств) требует и
специальной адаптации к отдельным,
квалифицированным случаям субсидиарности.
Так, законодательство о банкротстве
предусматривает возможность привлечения к
субсидиарной ответственности определенных
лиц. Согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона
"О несостоятельности (банкротстве)" в случае
банкротства должника по вине учредителей
(участников) должника, собственника
имущества должника - унитарного
предприятия или иных лиц, в том числе по
вине руководителя должника, которые имеют
право давать обязательные для должника
указания или имеют возможность иным
образом определять его действия, на
учредителей (участников) должника или иных
лиц в случае недостаточности имущества
должника может быть возложена субсидиарная
ответственность по его обязательствам. В
соответствии с п. 5 ст. 129 этого же Закона при
наличии оснований, установленных
федеральным законом, конкурсный
управляющий предъявляет требования к
третьим лицам, которые в соответствии с
федеральным законом несут субсидиарную
ответственность по обязательствам
должника в связи с доведением его до
банкротства. При этом по Закону конкурсный
управляющий осуществляет
