Валютное регулирование в международном инвестиционном праве
принимающим государством как нарушение
международного права и настаивали на
международной ответственности
принимающего государства. В 1965 г. была
заключена Вашингтонская конвенция,
учредившая Международный центр по
урегулированию инвестиционных споров
(МЦУИС), который как способ защиты прав
принципиально отличается от международных
коммерческих арбитражей и национальных
судов. Объектом нормативного регулирования
на международном и внутригосударственном
уровне стали вопросы юрисдикционного
иммунитета государств. В 1972 г. была
заключена Европейская конвенция об
иммунитете государств.
На данном
периоде выработаны следующие
концептуальные положения:
-
инвестиционный спор между принимающим
государством и иностранным инвестором
квалифицируется как частноправовой
спор;
- отвергнута теория международной
публично-правовой ответственности
индивида;
- признан суверенитет
государства над природными ресурсами;
-
выработаны общие принципы экспроприации:
государство вправе на недискриминационной
основе проводить экспроприацию на законных
основаниях, в общественных интересах, с
выплатой компенсации;
- признано право
государства на одностороннее расторжение и
прекращение инвестиционного соглашения в
общественных интересах и с выплатой
компенсации. Второй период получил
название "Государство и иностранный
инвестор".
В третьем периоде, с первой
половины 80-х гг., тема правового
регулирования отношений принимающего
государства и иностранного инвестора
приобретает новую значимость в связи с
открытием восточноевропейского рынка. Это
обстоятельство привело к созданию
государствами - экспортерами капитала
национальных программ по страхованию
инвестиций посредством гарантий для
снижения политических рисков. В
международном масштабе значимым событием
явилось подписание 11 октября 1988 г.
Конвенции об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Крупко С.И.
Инвестиционные споры между государством и
иностранным инвестором. М., 2002. С. 1 - 5.
Д.К.
Лабин предлагает классифицировать историю
международно-правового регулирования
инвестиционных отношений на следующие
периоды: колониальный, постколониальный и
современный. Аналогичную позицию занимают
французские ученые Д. Карро и П. Жюйар. По их
мнению, международное инвестиционное право
защиты инвестиций проходило три этапа.
Первый этап - утверждение развитыми
странами общих принципов международного
права в области защиты международных
инвестиций. Второй этап - непризнание
(отвод) развивающимися странами общих
принципов международного права в области
защиты международных инвестиций. Третий
этап - восстановление развитыми и
развивающимися странами общих принципов
международного права в области защиты
международных инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Карро Д.,
Жюйар П. Международное экономическое право.
М., 2002. С. 400 - 411.
В основу периодизации
предлагается положить особенности
развития экономического процесса
инвестирования и установления системы
гарантий защиты иностранной
собственности.
В ХVIII - ХIХ вв. инвестиции
служили орудием колониальной экспансии.
Поскольку правовая система колонии
интегрировалась в правовую систему
метрополии, инвестиции не нуждались в
какой-либо правовой защите. Необходимость в
международно-правовом регулировании
иностранных инвестиций сводилась к
минимуму. В колониальной системе права
необходимая защита инвестиций
гарантировалась законодательным органами
метрополии. Так, Британия отказалась от
контроля над законодательными актами
государств, входивших в Британскую империю
на основании Вестминстерского акта в 1932 г.
Поскольку колониальная система
предоставляла достаточные гарантии
безопасности движению капитала внутри
империи, не было необходимости в развитии
системы гарантий защиты иностранных
инвестиций. Движение капитала между
различными колониальными системами было
незначительно.
Широкая трактовка
ответственности государств за ущерб,
причиненный личности и имуществу
иностранцев, возникла в середине XIX в. как
результат влияния на международное право
западной идеологии laissez-fair и либеральной
концепции собственности. В результате
этого сформировалась теория, согласно
которой принимающее государство в своем
внутреннем законодательстве обязано
определить в отношении иностранного
инвестора и его имущества режим,
соответствующий "минимальному
международному стандарту". Право
принимающего государства на изъятие
иностранной собственности признается лишь
при соблюдении определенных условий.
Во-первых, изъятие объекта частной
собственности не должно носить
дискриминационного характера; во-вторых,
оно должно быть осуществлено в публичных
целях; в-третьих, оно должно сопровождаться
выплатой быстрой, адекватной и эффективной
компенсации. Исходя из принципа pacta sunt servanda
(обязательства должны соблюдаться),
государство должно соблюдать
обязательства, вытекающие из его
контрактных отношений с иностранным
инвестором. В частности, нельзя лишить
иностранцев прав, которые были приобретены
ими правомерно, в соответствии с
законодательством принимающей страны
(принцип les droits acquis - приобретенных частных
прав). Все меры в отношении иностранных
инвестиций должны быть предприняты
государством в соответствии с процедурой,
установленной внутренним
законодательством, что исключает
произвольный характер их применения
(принцип due process of law). Любое действие или
бездействие принимающего государства,
противоречащее нормам "минимального
международного стандарта", влечет, согласно
этой теории, ответственность принимающего
государства, которая реализуется
посредством осуществления государством
гражданства иностранного лица
дипломатической защиты его интересов.
Таким образом, государству, принимающему
инвестиции, предписывалось соблюдать
международный минимальный стандарт
цивилизованности по отношению к
иностранным гражданам и иностранной
собственности.
Развитые страны
(получившие в западной юридической
литературе название "страны Севера")
ссылались на существование общих принципов
права, единых для всех цивилизованных
наций. Известны два таких принципа: с одной
стороны, принцип уважения частной
собственности, с другой - принцип уважения
приобретенных прав. Эти общие принципы,
поскольку они были едиными для всех
цивилизованных наций, являлись источником
международного права. Итак, защита должна
быть одинаковой независимо от
государственной принадлежности инвестора.
Следовательно, в соответствии с
международным правом будет незаконной та
мера, которая наносит ущерб имуществу
иностранного лица одного государства в
отличие от имущества иностранных лиц
других государств. Единственным
оправданием такого различия в защите могло
быть то обстоятельство, что такая мера в
действительности является контрмерой.
С теоретическими основами, а также с
практическим применением традиционного
права ответственности государства не были
согласны латиноамериканские юристы и
дипломаты. И именно по этой причине еще в
конце XIX в. латиноамериканские государства
выступали против несправедливых, с их точки
зрения, форм дипломатической защиты
западными странами своих граждан в этом
регионе.
Данная теория нашла свое
научное закрепление в трудах видного
аргентинского юриста, министра иностранных
дел этого государства С. Кальво (1822 - 1906).
Положение о защите прав нерезидентов лишь в
рамках национального режима закреплено в
заключительном документе I Международной
конференции американских государств
(Вашингтон, 1889 г.), а также в Конвенции о
правах и обязанностях государств, принятой
на VII Международной конференции
американских государств (Монтевидео, 1933 г.).
Впоследствии эта теория стала известна как
"доктрина Кальво".
По мнению
аргентинского ученого,
международно-правовой обычай требует,
чтобы государство предоставляло
иностранцам такие же права, как и
собственным гражданам.
Право
дипломатической защиты обсуждалось в
Постоянной палате международного
правосудия в деле Mavrommatis (Greek v. The United Kingdom) в
1924 г. Палата уточнила, что по международному
праву дипломатическая защита - это право
государства, а не индивида или компании
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Лазарев М.И., Абашидзе А.Х. Казусы
(международно-правовые) стран Америки XX
века. М., 2001. С. 102 - 105.
На этом основании в
законах и конституциях многих
латиноамериканских государств было
закреплено положение о том, что применяемый
в отношении иностранных инвесторов
национальный режим отвечает требованиям
международного права. Однако данные законы
не гарантировали защиту иностранной
собственности от изъятий в ходе
экономических реформ в этих странах.
"Доктрина Кальво" в противовес
международному минимальному стандарту
вводит понятие национального стандарта, в
основе которого лежат принципы
территориального суверенитета
государств:
1) принцип равенства
резидентов и нерезидентов перед законом;
2) принцип регулирования правового
положения нерезидентов и их собственности
внутренним законодательством;
3)
принцип невмешательства других государств,
в частности государств, гражданами которых
являются иностранные инвесторы, при
разрешении споров между иностранными
инвесторами и национальными
правительствами в отношении правового
положения нерезидентов и их
собственности;
4) принцип отсутствия
обязательства государства компенсировать
иностранным инвесторам ущерб их
собственности, причиненный в результате
гражданской войны или актами нарушения
общественного порядка, поскольку
законодательством государства не
предусматривается такая компенсация.
Данная доктрина объективно
противопоставляется "международному
минимальному стандарту". Она основывается
на принципе территориального суверенитета
и исходит из абсолютного равенства перед
законом граждан принимающего государства и
иностранных граждан. Международные
стандарты проведения экспроприации не
отрицаются "доктриной Кальво", однако
подчеркивается, что основанием их
реализации является исключительно
внутреннее законодательство принимающего
государства.
На протяжении многих лет
доктрина "национального стандарта"
ревностно отстаивалась странами Латинской
Америки и впоследствии была воспринята без
изменений Инвестиционным кодексом стран
Картахенского соглашения. Кроме того,
отголоски этой теории встречаются в
международно-правовой позиции ставших
независимыми стран Азии и Африки.
Завершается первый, колониальный этап 40-ми
годами XX в.
Второй этап получил название
постколониального. Его начало определено
50-ми гг. XX в. После свержения колониальной
системы перед государствами, которые
продолжали оставаться главными
экспортерами капитала в страны, бывшие их
колониями, остро встал вопрос о необходимой
защите своих инвестиций.
Появление на
международной арене новых независимых
государств в середине XX в., а также
предпринимаемые попытки этих государств
отстоять свою экономическую независимость
и провести реструктуризацию внутренней
экономической системы привели к тому, что
принципы ответственности государства за
причинение вреда иностранным гражданам и
иностранной собственности были признаны
ими как несправедливые и, по существу,
носящие колониальный характер. Применение
этих принципов означало, с их точки зрения,
увековечение эксплуататорской системы,
приносящей выгоды только более сильным
западным странам.
Настойчивые попытки
независимых деколонизованных государств,
появившихся после Второй мировой войны,
обрести право определять пути
экономического развития и как следствие -
полную экономическую независимость
предопределили формирование новой
правовой оценки традиционных принципов
инвестиционного права. В связи с этим было
подвергнуто сомнению само существование
таковых. Азиатские и африканские теоретики
права придерживались мнения, согласно
которому образовавшиеся в результате
деколонизации независимые государства не
могут быть связаны международными
обязательствами в силу "минимального
международного стандарта",
сформулированного западными странами, так
как исторически отношения между этими
странами складывались как отношения
колониальной эксплуатации, природа которых
несовместима с цивилизованными
стандартами. Доктрине "минимального
стандарта" противопоставлялось право
принимающего государства контролировать
допуск в страну иностранного капитала,
определять режим иностранной
собственности и ее коммерческого
использования. Право на национализацию
признавалось неотъемлемым атрибутом
национального суверенитета, реализация
которого обусловлена выплатой
соответствующей компенсации, определяемой
с учетом возможностей
национализировавшего государства.
Обретение новыми независимыми
государствами политической независимости
в 60-х гг. XX в. должно было сопровождаться
получением экономической независимости,
что предполагает контроль над
инвестициями, учрежденными на их
территории лицами из бывших колониальных
держав. Более того, развивающиеся страны
(так называемые страны Юга) фактически не
могли соблюдать установленные "странами
Севера" нормы компенсации, не решаясь на
продолжительный срок обременить долгами
ресурсы, необходимые для их экономического
развития, и, следовательно, их стремление к
экономической независимости должно было
уничтожить общие принципы международного
права в области защиты инвестиций.
Единственной возможностью для решения
данного вопроса стало использование
нормотворческой функции международной
организации. В этом отношении
исключительную роль сыграла Генеральная
Ассамблея ООН.
Механизм применения
принципа неотъемлемого суверенитета
государств над их богатствами и
естественными ресурсами получил свое
закрепление в Декларации о неотъемлемом
суверенитете над естественными ресурсами,
принятой консенсусом в Резолюции
Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г.
В этой Резолюции предусматривается
возможность устанавливать контроль и
национализировать инвестиции, но с
выплатой соответствующей компенсации.
Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII)
стала первым международно-правовым
документом, принятым на самом высоком
международном уровне, в котором была
предпринята попытка урегулировать
важнейшие вопросы в области международных
инвестиционных отношений и который
продемонстрировал стремление государств к
сближению своих позиций.
Таким образом,
в течение 50 - 60-х и вплоть до конца 70-х гг. XX
столетия политика большинства государств в
области регулирования прямых иностранных
инвестиций была нацелена на установление
национального контроля над операциями с
инвестициями. Мировым сообществом было
признано, что с точки зрения международного
права национализация не может
рассматриваться как незаконный акт
государства при осуществлении им
экономических реформ или коренного
переустройства общества.
Сразу же после
первого энергетического кризиса в 70-х гг. XX
в. развивающиеся страны
