Права работников и работодателей при поступлении
восстановления нарушенного права, Трудовой
кодекс РФ вместе с тем не предусматривает
правового механизма реализации этого
права: в частности, не определяет правовые
последствия признания необоснованным
отказа в заключении трудового договора. В
связи с этим неясно, какое решение о
восстановлении нарушенного права должен
принять суд в случае, если он признает отказ
в заключении трудового договора
необоснованным. Не совсем ясно также, что
следует понимать под нарушенным правом,
если учесть, что ни международное, ни
российское законодательство не закрепляет
безусловного права гражданина требовать
предоставления ему той или иной конкретной
работы.
В правовой литературе высказано
мнение, что в случае необоснованного отказа
в заключении трудового договора суд
выносит решение, обязывающее работодателя
заключить с истцом трудовой договор со дня
обращения по поводу поступления на работу
<*>. Однако такой вывод не основан на
действующем законодательстве. Трудовой
кодекс РФ не содержит норм, предписывающих
принятие подобного решения. Не случайно в
отличие от Постановления Пленума ВС РФ от 22
декабря 1992 года N 16, касающегося применения
КЗоТ, в котором такое правило содержалось, в
Постановлении от 17 марта 2004 года N 2 оно
отсутствует. И это вполне оправданно.
Во-первых, потому, что правила, обязывающие
работодателя заключить с истцом трудовой
договор, противоречили бы принципу свободы
заключения трудового договора, который, как
уже отмечалось, применим и к
работодателю.
--------------------------------
<*> См., например: Киселев И.Я., Леонов А.С.
Комментарий к Трудовому кодексу Российской
Федерации. М., 2003. С. 140.
Во-вторых, принятие
такого решения повлекло бы за собой
необходимость решения целого ряда других
проблем. В частности, возникает вопрос, как
поступить с работником, принятым на работу,
в которой истцу было отказано. По
действующим ныне правилам в схожей
ситуации трудовой договор подлежит
прекращению только в случае, если на работе
восстановлен работник, ранее выполнявший
эту работу, то есть незаконно уволенный
работник (п. 2 ст. 83 ТК РФ). Если же это правило
распространить и на работников, которым
необоснованно отказано в приеме на работу,
то вряд ли это будет справедливо по
отношению к тому работнику, который принят
на это место и успешно работает. Кроме того,
нельзя игнорировать и психологический
момент данной ситуации, то есть отношение
работодателя к навязанному ему работнику и
работника к работодателю, не пожелавшему
заключить с ним трудовой договор.
Вместе с тем интересы работника, которому
необоснованно отказано в заключении
трудового договора, безусловно, должны быть
защищены. Однако таким образом, чтобы при
защите одного работника не были ущемлены
права и интересы другого и при этом
сохранялся бы принцип свободы трудового
договора.
Для этого можно предложить
следующее законодательное решение.
Включить в ст. 394 ТК РФ правило,
предусматривающее: "В случае признания
отказа в приеме на работу необоснованным
суд принимает решение о выплате работнику
компенсации морального вреда, размер
которой не может быть менее той суммы,
которую он получил бы, выполняя работу, в
которой ему было отказано, за все время со
дня отказа в приеме на работу и до вынесения
судом соответствующего решения, но не более
чем за один год".
Моральный вред должен
подлежать возмещению во всех случаях
необоснованного отказа в приеме на работу,
а не только в случае отказа по
дискриминационным мотивам, как вытекает из
содержания ст. 3 ТК РФ. Причем наличие
нравственных страданий как основание для
возмещения морального вреда должно
презюмироваться. Иначе говоря, работник не
должен доказывать причинение ему
морального вреда, если факт
необоснованного отказа в приеме на работу
установлен судом.
Полагаю, что столь
жесткая мера по отношению к работодателю
будет достаточно действенной гарантией,
обеспечивающей защиту работника от
необоснованного отказа в приеме на
работу.
Говоря о гарантиях защиты от
необоснованного отказа в приеме на работу,
особо следует остановиться на гарантиях,
предусмотренных Трудовым кодексом РФ для
работников, приглашенных в письменной
форме на работу в порядке перевода от
другого работодателя. Такой гарантией
служит предусмотренное ст. 64 Кодекса
правило, прямо запрещающее отказывать этим
работникам в приеме на работу. Согласно ч. 4
названной статьи работникам, приглашенным
в письменной форме на работу в порядке
перевода от другого работодателя,
запрещается отказывать в приеме на работу в
течение месяца со дня увольнения с прежнего
места работы.
Как видно из содержания
приведенных норм, запрет на отказ в приеме
на работу работников, приглашенных в
письменной форме на работу в порядке
перевода от другого работодателя, является
безусловным. Работодатель, пригласивший
такого работника, не вправе отказать ему в
заключении трудового договора в течение
месяца со дня увольнения с прежнего места
работы, в том числе и по мотивам отсутствия
у него деловых качеств, если даже это
обстоятельство действительно имеет место.
Столь жесткое требование законодателя
вполне оправданно, поскольку работник,
согласившийся перейти на работу к другому
работодателю, теряет имеющееся у него
рабочее место, и поэтому именно
работодатель, пригласивший работника,
должен нести за него соответствующую
ответственность и определенный риск.
Наряду с установлением прямого запрета на
отказ в приеме на работу работников,
приглашенных от другого работодателя, ТК РФ
содержит и ряд положений, косвенным образом
способствующих обеспечению их защиты (ст. 70
и 80).
Согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ для лиц,
приглашенных на работу в порядке перевода
от другого работодателя по согласованию
между работодателями, испытание при приеме
на работу не устанавливается. По правилам ч.
4 ст. 80 Кодекса работник, подавший заявление
об увольнении по собственному желанию, не
вправе отозвать его, если на его место
(должность) в порядке перевода от другого
работодателя приглашен в письменной форме
другой работник.
Казалось бы, ТК РФ
предусмотрел достаточные гарантии для
обеспечения прав и интересов работников,
приглашенных на работу от другого
работодателя. Вместе с тем, как
свидетельствует практика, в том числе
судебная, это не совсем так <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий
судебной практики. Вып. 9. М., 2004. С. 99 -
105.
Главная проблема состоит в том, что
Кодекс не определил четко условия, при
которых у работодателя возникает
обязанность заключить с приглашенным
работником трудовой договор, а потому на
практике они трактуются неоднозначно.
В
правовой литературе высказано мнение, что
обязанность работодателя заключить
трудовой договор с приглашенным им
работником возникает только при наличии
следующих условий. Первое - сам работник
согласен на увольнение в порядке перевода.
Второе - работодатель, пригласивший
работника, выразил свое намерение принять
его на работу в письменной форме, и третье -
прежний работодатель письменно подтвердил
свое согласие на увольнение работника в
порядке перевода. Иными словами, об
обязанности работодателя принять на работу
приглашенного им работника можно говорить
только тогда, когда письменно подтверждено
достижение работодателями соглашения о
переводе работника в другую организацию
<*>. То есть перевод в другую организацию -
тот юридически значимый факт, без которого
обязанности работодателя, пригласившего
работника на работу, заключить с ним
трудовой договор не возникает.
--------------------------------
<*> Там же. С.
100.
Такую же позицию заняли и некоторые
суды, рассматривающие иски о неправомерном
отказе в приеме на работу. Например, один из
судов г. Балашихи не удовлетворил иск
работника, которому работодатель,
пригласивший его на работу письменно,
отказал в заключении трудового договора на
том основании, что с предыдущего места
работы он уволен не в порядке перевода
(согласия на перевод не дал прежний
работодатель), а по собственному желанию
<*>.
--------------------------------
<*>
Подробнее см.: Комментарий судебной
практики. Вып. 9. С. 105.
На первый взгляд
такая позиция представляется правомерной.
Действительно, если исходить из
буквального толкования приведенных норм,
работодатель не вправе отказать в приеме на
работу только такому приглашенному им
работнику, который уволен с предыдущей
работы в порядке перевода, а такое
увольнение возможно лишь с согласия
работодателя, с которым работник
прекращает трудовой договор (п. 5 ст. 77 ТК РФ).
Некоторым образом этот вывод подтверждает
и содержание ч. 4 ст. 70 Кодекса, где говорится
о работниках, приглашенных на работу в
порядке перевода от другого работодателя
по согласованию между работодателями.
Вместе с тем необходимо определить,
насколько это правило сегодня отвечает
интересам работника и работодателей, а
также насколько оно соответствует задачам
и принципам правового регулирования
трудовых отношений в современных
условиях.
Следует отметить, что в
Трудовой кодекс РФ оно перенесено из КЗоТ
практически в неизменном виде. Установлен
лишь ограничительный срок - месяц, в течение
которого работник, приглашенный в порядке
перевода от другого работодателя, вправе
требовать заключения с ним трудового
договора.
Очевидно, в основу этого
правила, установленного еще в условиях
существования преимущественно
государственных предприятий и отсутствия
конкуренции между ними, были положены как
этические соображения ("переманивание"
высококвалифицированных работников не
одобрялось), так и чисто практические
(необходимость согласованного
перераспределения кадров, сохранение за
работниками определенных льгот при
переходе на другое предприятие и др.).
Например, работникам, перешедшим на работу
на другое предприятие в порядке перевода по
согласованию с руководителями этих
предприятий, отпуск предоставлялся с
учетом стажа работы на прежнем предприятии.
Этот стаж учитывался также при
предоставлении некоторых льгот и
преимуществ. При увольнении в порядке
перевода работнику предоставлялась и такая
гарантия, как сохранение непрерывного
трудового стажа, учитываемого при
назначении пособия по временной
нетрудоспособности, независимо от
количества таких увольнений в течение года.
В то же время при повторном в течение года
увольнении по собственному желанию без
уважительных причин непрерывный стаж не
сохранялся <*>.
--------------------------------
<*> См.: п. 7 Правил исчисления
непрерывного трудового стажа рабочих и
служащих при назначении пособий по
государственному социальному страхованию,
утв. Постановлением Совета Министров СССР
от 13 апреля 1973 года N 252, и п. 6 Постановления
ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 13
декабря 1979 года N 1117 "О дальнейшем
укреплении трудовой дисциплины и
сокращении текучести кадров в народном
хозяйстве".
Определением
Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 года N
138-О правило о несохранении непрерывного
трудового стажа, учитываемого при
назначении пособий по временной
нетрудоспособности, при повторном
увольнении по собственному желанию без
уважительных причин, если со дня
предыдущего увольнения по тому же
основанию не прошло 12 месяцев, признано
противоречащим статьям 19 (чч. 1 и 2), 37 (ч. 1), 39
(ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ и не подлежащим
применению.
В настоящее время, в условиях
формирования рыночных отношений, развития
конкуренции и существования безработицы,
указанные соображения утратили свое
значение. Трудовой кодекс РФ сегодня не
предусматривает для лиц, поступивших на
работу в порядке перевода от другого
работодателя, каких-либо преимуществ. На
первое место выдвинут принцип свободы
труда, права каждого свободно
распоряжаться своими способностями к
труду, выбирать род деятельности и
профессию. Поэтому, говоря о гарантиях
защиты прав работников, приглашенных на
работу от другого работодателя, следует
руководствоваться прежде всего этим
принципом. То есть исходить из того, что
работник и работодатель свободны в выборе
"партнера" и эта свобода не должна зависеть
от чьего-либо усмотрения, в том числе
прежнего работодателя. Закрепление же
правил, связывающих предоставление
гарантий при заключении трудового договора
с наличием или отсутствием согласия
третьей стороны, по сути, противоречит
целям и содержанию трудового договора как
договора двустороннего, в котором
реализуется названный конституционный
принцип.
С учетом этого необходимо
исключить из содержания ч. 4 ст. 64 ТК РФ
положения, связывающие гарантии при приеме
на работу с увольнением из другой
организации в порядке перевода. Официально
(письменно) приглашенный работник должен
быть уверен, что при увольнении с прежней
работы, независимо от основания увольнения,
ему гарантируется предоставление работы у
пригласившего его работодателя. Кроме того,
полагаю, что из числа оснований прекращения
трудового договора, предусмотренных ст. 77
ТК РФ, вообще должно быть исключено
увольнение в порядке перевода по просьбе
работника или с его согласия по
согласованию с работодателем как
утратившее практическое значение и
противоречащее сущности трудового
договора.
Как уже отмечалось,
закрепление в законе тех или иных гарантий
для работников само по себе не может
обеспечить их реальное предоставление. Для
этого необходим соответствующий правовой
механизм. Применительно к работникам,
приглашенным от другого работодателя, он
может быть в принципе таким же, какой
предложен для других случаев
необоснованного отказа в приеме на работу.
Однако, учитывая, что в данной ситуации
работник обращается к работодателю не сам
по себе, а по его письменному приглашению,
возможна определенная альтернатива. В
частности, в случае установления судом
неправомерности отказа в заключении
трудового договора работнику, письменно
приглашенному от другого работодателя, суд
может предложить одно из следующих решений.
Первое - обязать работодателя заключить
трудовой договор с работником со дня
обращения его по поводу поступления на
работу и оплатить время вынужденного
прогула применительно к правилам,
установленным для работников, незаконно
уволенных и восстановленных на прежней
работе. Второе - выплатить работнику
компенсацию морального вреда в размере не
менее той суммы, которую он получил бы,
выполняя работу, в которой ему было
отказано, за все время со дня отказа в
приеме на работу и до вынесения судом
соответствующего решения, но не более чем
за один год. Право выбора варианта решения
должно принадлежать работнику,
обратившемуся с иском о неправомерном
отказе в заключении трудового договора.
Предложенный правовой механизм защиты
работников от необоснованного отказа в
приеме на работу следует либо включить в ст.
394 ТК РФ в качестве ее самостоятельной
части, либо предусмотреть в отдельной
статье.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием
12.12.1993)
"ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
