О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре
ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И
АДВОКАТУРЕ
С.Н. ИСАНОВ
Федеральный
закон "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации" (далее -
Закон) был принят 31 мая 2002 г. и сразу же
вызвал множество споров, откликов и
публикаций в юридической прессе. В основном
обсуждался вопрос, кому выгоден этот Закон -
"генералам от адвокатуры" или рядовым
адвокатам? И все же среди многочисленных
спорщиков нашлись трезвые головы, кто
обратил внимание в первую очередь на его
ошибки, подлежащие исправлению, а не на
абстрактную "выгоду". Таких ошибок очень
много, как чисто технических, так и
порождающих более серьезные последствия -
неправильное понимание и применение
Закона.
Определив понятия адвокатской
деятельности, адвоката и виды адвокатской
деятельности, законодатель установил
довольно любопытную норму в пункте 4 ст. 2
Закона: представителями организаций,
органов государственной власти, органов
местного самоуправления в гражданском и
административном судопроизводстве,
судопроизводстве по делам об
административных правонарушениях могут
выступать только адвокаты, за исключением
случаев, когда эти функции выполняют
работники, состоящие в штате указанных
организаций, органов государственной
власти и органов местного самоуправления,
если иное не установлено федеральным
законом.
Начать хотя бы с того, что если
"иное" может быть установлено законом, каков
смысл вышеприведенного правила? Видимо,
преследовалась цель установить правовой
принцип "представлять интересы юридических
лиц могут только их работники или адвокаты",
причем первенство, судя по порядку слов в
данной норме, должно принадлежать
адвокатам. Отступления от этого правила
могут устанавливаться только в
исключительных случаях.
Полностью в
соответствии с данным принципом была
сформулирована часть 5 ст. 59 АПК РФ. Однако
дальше этого дело не пошло. В судах общей
юрисдикции представлять интересы
организаций может кто угодно (абз. 1 ч. 2 ст. 48
ГПК РФ). А часть 5 ст. 59 АПК РФ Постановлением
Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П
признана не соответствующей Конституции
Российской Федерации как раз в части
действия указанного принципа "в той мере, в
какой она в системной связи с пунктом 4
статьи 2 Федерального закона "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации" в действующей
системе правового регулирования исключает
для выбранных организациями лиц,
оказывающих юридическую помощь,
возможность выступать в арбитражном суде в
качестве представителей, если они не
относятся к числу адвокатов или лиц,
состоящих в штате этих организаций". Далее
Суд указал: "Сама по себе
организационно-правовая форма участника
судопроизводства (физическое либо
юридическое лицо, гражданин либо
организация) не предопределяет различия в
условиях и характере оказываемой ему
юридической помощи при представительстве в
арбитражном процессе и не свидетельствует
о существовании таких различий.
Следовательно, вводящая названный критерий
часть 5 статьи 59 Арбитражного
процессуального кодекса Российской
Федерации... не отвечает принципам
соразмерности и справедливости". Согласно
статье 79 Федерального конституционного
закона "О Конституционном Суде Российской
Федерации" акты или их отдельные положения,
признанные неконституционными, утрачивают
силу.
Так что же получается - "иное"
установлено всеми федеральными законами,
более того, сам принцип противоречит
Конституции РФ! Зачем же нужна эта норма в
Законе? Напрашивается логичный вывод: она
не только не имеет смысла, не применяется
реально, но и, по-видимому, противоречит
Конституции РФ так же, как и положенный в ее
основу принцип...
Пункт 2 ст. 3 Закона
устанавливает принципы существования и
деятельности адвокатуры, ее отношений с
государством: адвокатура действует на
основе принципов законности,
независимости, самоуправления,
корпоративности, а также принципа
равноправия адвокатов. Дело, безусловно,
правильное и нужное, но не стоит в погоне за
количеством упускать качество - смысл
принципа. Видимо, разработчики Закона
полагали, что чем больше принципов они
придумают, "вымучают", тем лучше будет для
адвокатуры. Но ведь принципы не только
устанавливают правила "общения" между
адвокатурой и государством, они могут и
сковывать адвокатуру. Их неправильное
понимание может привести к далеко идущим
последствиям.
При прочтении нормы
пункта 2 возникает вопрос: что такое
самоуправление и чем оно отличается от
независимости и корпоративности?
Посмотрим, как объясняется суть этих
принципов в комментариях к
рассматриваемому Закону <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к
Федеральному закону "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации" (постатейный) / Под ред. А.В.
Гриненко. М.: Велби, 2003; Научно-практический
комментарий к Федеральному закону "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака.
Далее соответственно - Постатейный
комментарий и Научно-практический
комментарий.
Авторы Постатейного
комментария, комментируя статью 3,
определяют в пункте 17 независимость как
принцип, в соответствии с которым
организация и функционирование
адвокатских образований, а также
профессиональная деятельность адвоката не
связаны с мнениями, решениями или
действиями органов и должностных лиц, не
входящих в систему адвокатуры. Но далее в
пункте 19 они указывают, что адвокат
САМОСТОЯТЕЛЬНО (выделено нами. - И.С.)
принимает решения и осуществляет действия,
входящие в круг его профессиональных
полномочий. Авторы Научно-практического
комментария тоже раскрывают независимость
как принцип, в соответствии с которым
"никакие органы не могут... вопреки закону
вмешиваться в деятельность адвокатуры. В
своем организационном построении
адвокатура в целом и отдельные формы
адвокатских образований не подчиняются ни
на федеральном, ни на местном уровне
органам законодательной, исполнительной
или судебной власти или каким-либо иным
органам или организациям".
Самоуправление как принцип организации и
деятельности адвокатуры, по мнению авторов
Постатейного комментария, представляет
собой совокупность правил, которые
обеспечивают самостоятельное
регулирование отношений, возникающих в
адвокатских сообществах (п. 29 к ст. 3).
Невнятное раскрытие принципа
самоуправления, перекрестные повторы в
комментировании принципов независимости и
самоуправления только укрепляют
подозрения, возникшие еще при прочтении
самого Закона - никакого принципа
самоуправления не существует. Вот и авторы
Научно-практического комментария признают,
что "принцип самоуправления адвокатуры
вытекает из ее независимости" (п. 2 к ст. 3).
По общему смыслу самоуправление - это право
самостоятельно решать круг вопросов,
отнесенных к компетенции субъекта
самоуправления, без чьего-либо
вмешательства. Но ведь это и есть
независимость, только в управлении.
Таким образом, принцип независимости -
сложный принцип, включающий в себя и
независимость адвокатуры от вмешательства
извне (в том числе от вмешательства в ее
управление), и независимость каждого
адвоката в своей деятельности.
По
мнению авторов Постатейного комментария,
корпоративность - это принцип, в
соответствии с которым адвокатура
организована и осуществляет свою
деятельность в качестве добровольного
союза лиц, объединенных общими интересами и
целью обеспечить надлежащую защиту
доверителей и их доступ к правосудию (п. 37 к
ст. 3). Данное определение по своей сути
неверно, ибо оно определяет добровольность
объединения (которой к тому же нет в
адвокатуре: членство адвокатов в
адвокатских палатах обязательно), но никак
не корпоративность. Корпоративный - значит
обособленный. То есть опять же
самостоятельный, независимый!
В
Научно-практическом комментарии указано,
что корпоративность предполагает
"моральную ответственность каждого члена
адвокатского сообщества перед своими
коллегами за квалифицированность,
добросовестность и законность
осуществляемой им деятельности, а также
необходимость проявления заботы со стороны
адвокатского сообщества и его органов о
членах этого сообщества". Однако
ответственность адвоката вовсе не
"моральная", а дисциплинарная, и
определяется она не мифической
корпоративностью, а Законом и принятым в
соответствии с ним Кодексом
профессиональной этики адвоката. То есть
налицо действие принципа законности, а не
корпоративности: адвокат обязан соблюдать
закон, Кодекс профессиональной этики, и за
нарушение своих обязанностей он может быть
привлечен к ответственности.
С большой
натяжкой заслуживает право на
существование принцип равноправия
адвокатов. Принципы же самостоятельности и
корпоративности явно "вымучены" и по смыслу
входят в понятие принципа независимости.
Пункт 4 ст. 3 Закона устанавливает, что
каждому адвокату гарантируется социальное
обеспечение, предусмотренное для граждан
Конституцией Российской Федерации.
Гарантировать адвокату то, что ему и так
гарантировано как гражданину?!
"Политический" смысл данного установления
раскрыт в Научно-практическом комментарии
(см. п. 4 к ст. 3).
Многие уже обратили
внимание на то, что статья 5 Закона
фактически запрещает использование
наименования "адвокатская палата" самим
адвокатским палатам! Просто удивительно,
как это сверхдотошные и сверхбдительные
регистрирующие органы не отказали в
регистрации всем российским адвокатским
палатам. К счастью, как уверяют авторы
Научно-практического комментария, уже
фактически готов законопроект о внесении
соответствующих изменений в Закон, но до
Думы он пока не дошел, и когда будет принят в
качестве федерального закона - не
известно.
Нормы об удостоверении права
адвоката на участие в конкретном деле тоже
не блещут выверенностью. Согласно пункту 2
ст. 6 Закона в случаях, предусмотренных
федеральным законом, адвокат должен иметь
ордер на исполнение поручения, выдаваемый
соответствующим адвокатским образованием.
В иных случаях адвокат представляет
доверителя на основании доверенности.
Часть 3 ст. 61 АПК РФ устанавливает, что
полномочия адвоката на ведение дела в
арбитражном суде удостоверяются в
соответствии с федеральным законом. Закон
же, как видно из приведенной нормы, в свою
очередь, предлагает обратиться к
процессуальному кодексу. По мнению авторов
Научно-практического комментария, налицо
перекрестная отсылка. Истинный смысл
Закона, скорее всего, предполагает
представление в арбитражном суде на
основании ордера.
Представляется
разумным, что адвокат всегда должен иметь
ордер на исполнение поручения, и только
ордер. Доверенность может понадобиться и
должна выдаваться доверителем (разумеется,
по его согласию, добровольно) только в
случае необходимости подтверждения
распорядительных полномочий, указанных в
части 2 ст. 62 АПК РФ и в статье 54 ГПК РФ. Такой
позиции придерживается и
правоприменительная практика. Адвокат без
возражений допускается к участию в
судебном разбирательстве в суде общей
юрисдикции, арбитражном и третейском судах,
в качестве представителя интересов
доверителя в органы государственной власти
и местного самоуправления, в организации по
предъявлению удостоверения адвоката и
ордера.
Пункт 2.2 Методических
рекомендаций о порядке выдачи ордеров
адвокатам, хранения бланков ордеров и
корешков использованных ордерных книжек в
адвокатских образованиях, утвержденных
решением Совета Адвокатской палаты
Республики Башкортостан от 13 мая 2004 г.,
устанавливает, что ордер адвокату выдается
для выполнения поручений по уголовным
делам, по гражданским делам в судах общей
юрисдикции, в арбитражных судах, по делам об
административных правонарушениях, на
представление интересов доверителей в
органах государственной власти,
исполнительных и других органах, а также в
иных случаях, требующих подтверждения
полномочий адвоката.
Серьезное место в
теории адвокатской деятельности и
адвокатуры занимает институт адвокатской
тайны.
Адвокатской тайной являются
любые сведения, связанные с оказанием
адвокатом юридической помощи своему
доверителю (п. 1 ст. 8 Закона).
Профессиональная тайна адвоката
представляет собой иммунитет доверителя,
предоставленный последнему Конституцией
Российской Федерации (п. 1 ст. 6 Кодекса
профессиональной этики адвоката).
Адвокатская тайна - это безусловно важная и
нужная категория, но ее понятие в Законе,
надо полагать, неосновательно расширено, а
значение некоторых ее составляющих сильно
преувеличено.
Адвокатская тайна
включает в себя (п. 5 ст. 6 Кодекса
профессиональной этики адвоката):
факт
обращения к адвокату, включая имена и
названия доверителей;
все
доказательства и документы, собранные
адвокатом в ходе подготовки к делу;
сведения, полученные адвокатом от
доверителей;
информацию о доверителе,
ставшую известной адвокату в процессе
оказания юридической помощи;
содержание правовых советов, данных
непосредственно доверителю или ему
предназначенных;
все адвокатское
производство по делу;
условия
соглашения об оказании юридической помощи,
включая денежные расчеты между адвокатом и
доверителем;
любые другие сведения,
связанные с оказанием адвокатом
юридической помощи.
Адвокат не вправе
разглашать сведения, сообщенные ему
доверителем в связи с оказанием последнему
юридической помощи, без согласия
доверителя (подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона).
Такое
понимание тайны делает невозможным любое
использование в деле сведений, полученных
от доверителя, без его согласия. То есть
любое доказательство - объяснения,
показания свидетелей, документы и т.д. - не
может быть представлено в суд без особого
разрешения доверителя; ни одно слово в
исковом заявлении, жалобе, ходатайстве не
может быть написано без предварительного
согласия доверителя; ни один звук в
судебном разбирательстве не может быть
произнесен адвокатом без разрешения
доверителя. Абсурд! Теряется смысл оказания
юридической помощи как профессиональной и
квалифицированной поддержки позиции
доверителя. При таком понимании
адвокатской тайны, во-первых, адвокат
вообще не может ничего сказать или сделать
без риска быть обвиненным в нарушении
тайны, а во-вторых, фактически лишается
права на существование адвокатская тактика
- выбор правовых инструментов для
достижения поставленной доверителем
цели.
Преувеличена необходимость
сохранения в тайне следующих сведений:
факта обращения к адвокату, включая имена и
названия доверителей; всех доказательств и
документов, собранных адвокатом в ходе
подготовки к делу; денежных расчетов между
адвокатом и доверителем (т.е. расходов на
оплату услуг представителя). Дело в том, что
эти сведения непременно станут известными
любому желающему (а то и будут опубликованы
в официальных изданиях высших судебных
органах), дойди дело до открытого и гласного
судебного разбирательства.
В пункте 3
ст. 8 "Адвокатская тайна" Закона почему-то
говорится о гарантиях адвокату в связи с
проведением оперативно-розыскных
мероприятий и следственных действий, а в
пункте 3 ст. 18 "Гарантии независимости
адвоката" - о недопустимости истребования
от адвокатов
