Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность
актов федеральных органов исполнительной
власти и их государственной регистрации" - в
отношении федеральных органов, и
требованиями нормативных актов субъектов
РФ (как правило, законов субъектов РФ о
нормативных правовых актах) - в отношении
органов субъектов РФ.
Законодательный
акт может предусматривать (часто по
умолчанию) и широкие возможности
локального нормотворчества (принятие
собственных правовых актов
государственными и негосударственными
организациями - юридическими лицами).
Неоправданно оставляя подобные пробелы для
самостоятельного их восполнения другими
субъектами права, не обладающими властными
полномочиями, законодательный акт может
"поощрять" узаконение на их уровне реально
применяемых коррупционных схем. Кроме того,
не секрет, что в понятие представительских
расходов юридические лица часто включают
взятки должностным лицам.
Пример:
Форма отчетности фонда и требования к
осуществлению отчетности устанавливаются
уполномоченным федеральным органом (ст. 32
ФЗ о негосударственных пенсионных
фондах).
2.3. Наличие коллизий правовых
норм
Коллизии анализируемого
законодательного акта с другими
нормативными правовыми актами
препятствуют правильному применению
закона, создают возможности для применения
той нормы, которая выгодна в конкретном
случае. Коллизии могут быть между
равноправными правовыми актами (двумя
федеральными законами), между актами разных
уровней (например, федеральным и
региональным по вопросу совместного
ведения, национальным и международным),
между кодексом и законом (как правило,
кодекс провозглашает принцип своего
верховенства). Для выявления коллизии
необходимо тщательно анализировать
нормативные правовые акты, регулирующие
смежные отношения или наиболее общие
вопросы (например, порядок проведения
аукциона в ГК РФ). Правила определения
приоритета той или иной нормы права
сформулированы в различных источниках - ч. 4
ст. 15, ст. 76 Конституции РФ, ст. 1186 ГК РФ и др.
Специфика данного фактора такова, что
многие принципы разрешения правовых
коллизий сформулированы не в
законодательных актах, а в юридической
доктрине и судебной практике. Так, примеры
разрешения коллизий правовых норм в самых
различных сферах, имеющие общеобязательный
характер, содержатся в постановлениях
Конституционного Суда РФ, конституционных
(уставных) судов субъектов РФ.
Поскольку
полностью избавиться от коллизий
невозможно, важно оставить право выбора и
применения той или иной нормы по приоритету
ее действия суду, а не государственному
служащему.
Б. Реализация полномочий
государственного органа
(должностного
лица)
2.4. Определение компетенции по
формуле "вправе"
Многие законодательные
акты определяют компетенцию
государственного органа (должностного
лица) при помощи формулировок "вправе",
"может". Это относится к любым видам
полномочий - регистрационным,
разрешительным, контрольным,
юрисдикционным (может контролировать,
может привлечь к ответственности, может
выдать лицензию) и даже нормотворческим.
Право и обязанность для государственного
органа образуют полномочие, то есть они
связаны неразрывно. Порядок и условия
исполнения полномочий детализируются в
нормативных актах. Разделение прав и
обязанностей в нормативных формулах
создает неоправданную иллюзию того, что в
определенных случаях можно использовать
полномочие как право (то есть не
осуществлять его). Это не означает, что у
государственного органа (государственного
служащего, должностного лица) вообще не
может быть прав, которые можно использовать
по усмотрению. Но эти права приобретают
характер исключения и находятся в строгой
зависимости от определенных,
законодательно установленных условий
(например, право задержания подозреваемого
в совершении преступления).
Пример:
Органы службы занятости при необходимости
могут оплачивать стоимость проезда (до
места обучения и обратно) и расходы,
связанные с проживанием граждан,
направленных органами службы занятости на
профессиональную подготовку,
переподготовку и повышение квалификации в
другую местность (ст. 29 Закона РФ о
занятости населения в РФ).
2.5. Широта
дискреционных
полномочий
Исполнительно-распорядительная
деятельность, как и всякая иная
публично-властная деятельность, невозможна
без определенного пространства свободного
усмотрения должностных лиц
(административное усмотрение). Именно
поэтому органы государственной власти
обладают некоторыми дискреционными
полномочиями, позволяющими действовать по
усмотрению в зависимости от обстоятельств.
Однако существуют сегменты управленческой
деятельности, в которых необходимо сузить
до минимума возможность свободного
усмотрения госслужащего.
2.5.1. Сроки
принятия решения. Поскольку почти
невозможно точно определить срок, в который
госслужащий обязан принять решение в
отношении физического или юридического
лица, либо срок совершения того или иного
административного действия, постольку
обычно применяется формула "в течение" или
"не позднее". Коррупциогенность повышается
с увеличением продолжительности таких
сроков или установлением широкого
временного диапазона, а также при
отсутствии срока.
2.5.2. Условия
(основания) принятия решения. У
госслужащего всегда есть право выбора, как
минимум, из двух вариантов решения
(положительного или отрицательного). Но,
во-первых, существуют нормативно-правовые
акты, которые предоставляют и большее число
вариантов (например, в некоторых статьях
КоАП РФ). А, во-вторых, есть акты,
предоставляющие несколько возможных
вариантов без точного определения условий
принятия того или иного решения.
2.5.3.
Учет параллельных полномочий. Часто в
принятии того или иного решения
одновременно участвуют несколько
государственных органов (совместные
решения, согласование решений). Понизить
коррупциогенность и "торговлю визами"
способно закрепление принципа "одного окна"
- когда получать необходимые согласования
для вынесения окончательного решения
должен ответственный государственный
орган, а не заявитель. Повышают
коррупциогенность нормы, устанавливающие
дублирующие полномочия разных
государственных служащих в рамках одного
государственного органа или различных
государственных органов (например,
федерального и регионального уровня), а
также ответственность нескольких
государственных служащих за одно и то же
решение.
Пример:
О положительном
результате формальной экспертизы и дате
подачи заявки на изобретение заявитель
уведомляется незамедлительно после
завершения формальной экспертизы (ст. 21
Патентного закона РФ).
2.6. Отсутствие
административных процедур
Этот фактор
тесно связан с предыдущим.
Коррупциогенность понижается, если
существует четкий порядок принятия решения
(административные процедуры). Таким
образом, упорядочить осуществление
полномочий государственных органов можно
при введении административных процедур -
нормативно установленных порядка и сроков
осуществления действий. Существуют
процедуры принятия решений, получения и
использования информации, рассмотрения
обращений граждан и юридических лиц,
контроля и др. Отсутствие в законодательном
акте процедуры повышает
коррупциогенность.
Процедуры должны
содержаться именно в законодательном акте,
а не регулироваться на подзаконном уровне.
Порядок и сроки (административные
процедуры) составляют часть регулирования
(процессуальное право), которая не менее
принципиальна, чем нормы материального
права. Поэтому неоправданно и их частое
изменение.
2.7. Завышенные требования к
лицу, предъявляемые
для реализации
принадлежащего ему права
Когда условия
(требования), необходимые для реализации
субъектом своего права либо исполнения
обязанности, обременительны настолько, что
превышают уровень разумного, коррупционные
отношения становятся почти неизбежными.
Другими словами, данный фактор, в отличие от
иных, прямо способствует коррупции. Он
проявляется при реализации разрешительных
и регистрационных полномочий. В то же время
выявление данного фактора с формальной
точки зрения - одна из наиболее трудных
экспертных задач. Здесь - прямая
зависимость успешности ее решения от
квалификации эксперта.
Единственный
совет эксперту, который можно дать в этом
случае: не стоит опасаться, что в качестве
коррупциогенной будет представлена норма,
которая при последующей оценке не окажется
таковой. В данном случае излишняя
придирчивость не повредит.
Как правило,
обнаружить дефекты в формулировке
требований к заявителю можно при анализе
оснований для отказа в совершении действия
(регистрации), приема документов.
Коррупциогенность повышается, если
перечень оснований для отказа: а) открытый,
то есть не исчерпывающий, б) содержит
отсылки к основаниям для отказа,
установленным в других нормативных
правовых актах, в том числе подзаконного
характера, в) содержит "размытые",
субъективно-оценочные основания отказа
(например, представленные заявителем
сведения не соответствуют
действительности или представлены не в
полном объеме).
Пример:
Основанием
для отказа в принятии решения о
соответствии соглашения или согласованных
действий требованиям антимонопольного
законодательства является недостоверность
представленной хозяйствующими субъектами
информации, имеющей значение для принятия
решения (ст. 19.1 Закона РСФСР о конкуренции и
ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках).
2.8.
Отсутствие конкурсных (аукционных)
процедур
Осуществление некоторых видов
полномочий (в частности, разрешительных)
предполагает присутствие нескольких
граждан или юридических лиц, претендующих
на предоставление конкретного права
(приобретения или аренды объекта
государственной собственности, права
заключения договора государственной
закупки или подряда и пр.). Но выбор этого
правополучателя не может быть произвольным
или пристрастным. Использование
специальных процедур, именуемых в
гражданском праве "торги" (аукционы и
конкурсы), способно снизить вероятность
субъективного подхода государственного
служащего. Таким образом, для преодоления
опасных тенденций в государственном
управлении рекомендуется применение
гражданско-правового института.
Как
правило, аукционы и конкурсы в
государственном управлении предполагаются
открытыми (закрытость оправданна в случаях,
связанных с государственной тайной), то
есть принять в них участие может любое лицо.
Их отличают такие признаки, как особая
процедура подготовки и проведения
(заблаговременное извещение о проведении,
внесение задатков участниками, специальный
порядок проведения), выбор победителя по
заранее установленному критерию
(максимальная цена или лучшие условия),
гласность и публикация итогов,
коллегиальное решение вопросов -
конкурсной комиссией.
Минимальные
требования к организации и проведению
конкурсов и аукционов определены в ст. 447 - 449
ГК РФ, конкретизируются они в отраслевых
законодательных и подзаконных актах - ФЗ о
приватизации государственного и
муниципального имущества, Приказ Минфина
от 5 июня 2001 г. N 42н "О порядке проведения
аукционов", Приказ Минэкономразвития от 10
января 2001 г. N 3 "Об организации обеспечения
проведения аукционов по продаже
промышленных квот на вылов (добычу) водных
биологических ресурсов", Приказ Минфина от
31 октября 2002 г. N 107н "Об утверждении Типового
положения о конкурсной комиссии по отбору
аудиторских организаций для осуществления
обязательного ежегодного аудита" и др.
В.
Контроль за действиями государственных
служащих
2.9. Отсутствие
специализированных,
детализированных
запретов и ограничений
для
государственных служащих в той или иной
области
деятельности (управление
государственным имуществом,
налоговые,
таможенные отношения и пр.)
Этот фактор
"идеологически" близок к такому фактору, как
широта дискреционных полномочий. Такая
близость объясняется тем, что в том и другом
случаях непозволительно оставлять
государственного служащего "один на один" с
клиентом, никак не регулируя эти
взаимоотношения. Другими словами, в целях
антикоррупционной экспертизы
дозволительно исходить из "презумпции
подверженности чиновника соблазну". А
соблазн и появляется зачастую в силу полной
самостоятельности выбора вариантов
поведения.
Однако в содержательном
смысле эти два фактора различны. В данном
случае речь идет не столько о жестко
определенной административной процедуре,
сколько об установлении ряда ограничений и
запретов, являющихся нормами материального
права.
Здесь эксперту при анализе
законодательного акта необходимо
выявить:
- наличествуют ли вообще
какие-либо ограничения и запреты,
обусловливающие возможность приобретения
госслужащим права осуществлять от имени
государства деятельность, связанную с
финансовыми и имущественными отношениями.
Ясно, что без закрепления каких-либо
условий весьма рискованно допускать
осуществление действий госслужащим в этой
сфере;
- наличествуют ли какие-либо
ограничения и запреты для госслужащего при
осуществлении возложенных на него функций
и полномочий;
- если ограничения и
запреты закреплены, насколько, по мнению
эксперта, они способны повлиять на
мотивацию деятельности госслужащего (хотя
бы повысить риск для недобросовестного
служащего);
- каким образом нормативно
описана подотчетность госслужащего,
контроль за соблюдением запретов и
ограничений, каковы формализованные
критерии (и есть ли они вообще) оценки его
деятельности.
2.10. Отсутствие
ответственности
государственного
служащего за правонарушения
В
законодательных актах, как правило,
отсутствуют нормы об ответственности
государственного служащего либо
законодатель ограничивается общей
формулой "несет ответственность в
установленном законом порядке". Часто
различается ответственность должностного
лица и государственного служащего
государственного органа. Нужно проверить,
наличествуют ли в данном законодательном
акте или в акте, к которому есть отсылка,
меры ответственности за служебные
нарушения, нарушение специализированных
ограничений и запретов. Меры
ответственности должны соответствовать
выполняемым полномочиям и предъявляемым к
служащему запретам и ограничениям <*>.
Эксперт должен соотнести эти нормы с
нормами об ответственности в
законодательстве о государственной службе,
специальными нормами о служебном поведении
и ответственности, в том числе
дисциплинарной (например, ФЗ о службе в
таможенных органах РФ). От того, насколько
конкретна формула ответственности, зависит
ее реальность и неотвратимость. Основания
ответственности должны быть четко
сформулированы, желательно с
дифференциацией, какому виду нарушения
какой вид ответственности - дисциплинарной,
административной, уголовной,
гражданско-правовой - соответствует. Фразе
"несет установленную законодательством
уголовную и административную
ответственность" должны корреспондировать
соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.
--------------------------------
<*> Размытые
формулировки полномочий, туманное
распределение обязанностей внутри
государственного органа в конечном итоге
могут привести к уходу чиновников
