Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность
АНАЛИЗ ЗАКОНА НА КОРРУПЦИОГЕННОСТЬ
М.А.
КРАСНОВ, Э.В. ТАЛАПИНА, В.Н. ЮЖАКОВ
Краснов
Михаил Александрович - ведущий научный
сотрудник факультета государственного
управления МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор
юридических наук.
Талапина Эльвира
Владимировна - старший научный сотрудник
Института государства и права РАН, кандидат
юридических наук.
Южаков Владимир
Николаевич - руководитель проекта
"Административная реформа" Фонда "Центр
стратегических разработок", доктор
философских наук, профессор.
Коррупция в
нашей стране становится все более массовой
и, самое страшное, привычной, от бытового
уровня до политического. Она приобрела
системный характер. В таких условиях
недостаточно традиционных мер борьбы с
этим явлением, а вернее, с последствиями уже
совершенных деяний. С точки зрения
уголовной ответственности коррупционные
нарушения относятся к плохо раскрываемым и
труднодоказуемым преступлениям. Поэтому
так важны превентивные меры борьбы, которых
не так уж и много.
Одним из направлений
превентивной борьбы с коррупцией является
создание законодательства,
препятствующего совершению
государственными служащими коррупционных
сделок. Имеются в виду не только
нормы-запреты государственным служащим
заниматься предпринимательской
деятельностью или получать за свои
действия вознаграждения. Речь идет о таких
формулировках полномочий государственных
служащих, которые не оставляют "щелей" для
их произвольных действий и лоббирования
чьих-либо интересов. Необходимо найти
должную меру административного усмотрения,
без которого, безусловно, процесс
государственного управления невозможен.
Одновременно надо исключить возможность
появления в законе норм, усложняющих (прямо
или косвенно) управленческий процесс и
формирующих тем самым питательную среду
для возведения административных барьеров,
для вымогательства, взяточничества, других
форм проявления коррупции.
В Центре
стратегических разработок реализуется
проект "Анализ и мониторинг
коррупциогенности федерального
законодательства и его правоприменения". В
рамках проекта были собраны,
проанализированы и публично обсуждены
имеющиеся по данному направлению
разработки представителей и сотрудников
Высшей школы экономики, Института
государства и права РАН, фонда "Индем",
Института законодательства и
сравнительного правоведения при
Правительстве РФ, факультета
государственного управления МГУ - Э.В.
Талапиной, М.А. Краснова, Г.А. Сатарова, К.И.
Головщинского, Ю.А. Тихомирова. В результате
доктором юридических наук М.А. Красновым и
кандидатом юридических наук Э.В. Талапиной
подготовлен единый документ
методологического характера - "Памятка
эксперту по первичному анализу
коррупциогенности законодательства".
Памятка была рассмотрена и одобрена
участниками проекта Центра стратегических
разработок, представлена Комиссии по
противодействию коррупции Государственной
Думы Российской Федерации. Она была
использована Центром стратегических
разработок при оценке коррупциогенности
проекта Лесного кодекса, взята за основу
при анализе других законопроектов.
Представленная Памятка - первый шаг в
создании методик анализа
коррупциогенности законодательства. Она
рассчитана на применение для экспертизы
законопроекта, в результате чего
обнаруживаются наиболее типичные
коррупциогенные проявления в тексте
закона. Главная цель своевременно
проведенного анализа законопроекта -
устранить из нормативного текста
положения, создающие коррупционные
"лазейки", а иногда и сознательно
закладываемые основы для "легитимного"
получения незаконных выгод.
Необходимость систематического анализа
законодательных актов на
коррупциогенность признана международным
сообществом. Подписанная (но еще не
ратифицированная) Российской Федерацией
Конвенция Организации Объединенных Наций
против коррупции от 31 октября 2003 г. содержит
следующее положение о предупреждении
коррупции: "Каждое государство-участник
стремится периодически проводить оценку
соответствующих правовых документов и
административных мер с целью определения
их адекватности с точки зрения
предупреждения коррупции и борьбы с ней".
Памятка эксперту по первичному анализу
коррупциогенности законодательного акта
может быть использована разработчиками
законодательных актов и экспертами.
Возможно, ее публикация станет
дополнительным стимулом для обсуждения
данной проблемы и создания предметно
ориентированных методик анализа
коррупциогенности законодательных актов,
расширения практики их применения. Все это
позволит признать анализ на
коррупциогенность и соответствующую
коррекцию правовых норм обязательным
этапом и условием разработки и принятия
новых законодательных актов.
Памятка
эксперту по первичному анализу
коррупциогенности законодательного
акта
1. Вводные положения
1.1. Настоящая
Памятка рассчитана на первичный анализ
коррупциогенности законодательного акта с
целью выявления наиболее типичных и
формализованных проявлений
коррупционности в тексте законодательного
акта. Под коррупциогенностью понимается
заложенная в правовых нормах возможность
способствовать коррупционным проявлениям
в процессе реализации таких норм.
1.2.
Законодательный акт - федеральный
конституционный закон, федеральный закон
(кодекс), закон субъекта Российской
Федерации (равно как их проекты),
распространяющийся на неопределенный круг
лиц, принятый законодательным органом
Российской Федерации (субъекта Российской
Федерации), регулирующий наиболее важные
сферы общественных отношений. При анализе
коррупциогенности необходимо также
учитывать конституционные принципы
соотношения различных законодательных
актов (ст. 76 Конституции РФ), так как их
нарушение может порождать правовые
коллизии.
1.3. Анализ коррупциогенности
проводится экспертом - специалистом в
области применения анализируемого
законодательного акта. В своей работе
эксперт использует общетеоретические и
специальные познания, в том числе знание
практики применения законодательства, как
позитивной, так и связанной с
правонарушениями в данной области. При
необходимости может привлекаться
специалист в другой области знаний
(юрист-криминолог, экономист и др.).
1.4.
Наиболее актуальна антикоррупционная
экспертиза в отношении тех актов, которые
регулируют контрольные, разрешительные,
регистрационные, юрисдикционные
полномочия органов государственной власти
(государственных служащих) во
взаимоотношениях с гражданами и
негосударственными юридическими лицами, а
также порядок и сроки реализации этих
полномочий. В целях анализа
коррупциогенности рассматриваются и
нормотворческие полномочия.
Под
контрольными полномочиями в данном
документе понимаются полномочия,
осуществляемые в целях проверки законности
деятельности (в том числе порядка
деятельности) субъектов права (инспекции,
ревизии, контроль, надзор).
Под
разрешительными полномочиями в данном
документе понимаются полномочия,
осуществляемые в целях выдачи документов,
подтверждающих специальные права на
занятие определенной деятельностью
(удостоверения, лицензии, аккредитации,
сертификаты и т.п.) или на пользование
определенными предметами (например,
оружием).
Сюда же условно можно отнести
полномочия, связанные со сдачей
государственной собственности в аренду, с
приватизацией госсобственности, а также с
распределением бюджетных средств
(госзакупки и проч.).
Под
регистрационными полномочиями в данном
документе понимаются полномочия,
осуществляемые в целях удостоверения
фактов установления, изменения или
прекращения правового статуса субъектов
права (налогоплательщиков, лицензиатов), а
также гражданско-правовых сделок и
объектов права (недвижимости,
автомобилей).
Под юрисдикционными
полномочиями в данном документе понимаются
полномочия должностных лиц
государственных органов, осуществляемые в
целях применения мер
административно-правовой ответственности
(например, наложение административных
штрафов).
Под нормотворческими
полномочиями в данном документе понимаются
полномочия по принятию нормативных
правовых актов подзаконного характера,
устанавливающих правила поведения для
неограниченного круга лиц.
Следует
иметь в виду, что приведенный перечень
полномочий примерный, а их классификация
носит условный характер.
1.5. Субъектом
осуществления полномочий в
законодательном акте может признаваться
государственный орган, государственный
служащий, должностное лицо.
Под
государственным органом в настоящем
документе понимаются федеральные органы
исполнительной власти и государственные
органы исполнительной власти субъектов
РФ.
Государственный служащий - лицо,
занимающее должность государственной
гражданской службы по обеспечению
исполнения полномочий федеральных
государственных органов, государственных
органов субъектов Российской Федерации,
лиц, замещающих государственные должности
Российской Федерации, и лиц, замещающих
государственные должности субъектов
Российской Федерации. Не всякий
государственный служащий является
должностным лицом.
Понятие
должностного лица разъясняется в
законодательстве об ответственности (ст. 285
УК РФ, ст. 2.4 КоАП РФ). Должностное лицо - лицо,
постоянно, временно или по специальному
полномочию осуществляющее функции
представителя власти (то есть наделенное в
установленном законом порядке
распорядительными полномочиями в
отношении лиц, не находящихся в служебной
зависимости от него) либо выполняющее
организационно-распорядительные,
административно-хозяйственные функции в
государственных органах, органах местного
самоуправления, государственных и
муниципальных учреждениях (организациях), а
также в Вооруженных Силах Российской
Федерации, других войсках и воинских
формированиях Российской Федерации.
2.
Перечень коррупционных факторов
Ниже
приводятся наиболее распространенные в
российском нормотворчестве явления,
которые в большинстве случаев становятся
коррупциогенными. Квалификация эксперта
состоит в том, чтобы осмыслить реальную
степень возможности использовать
соответствующие особенности
нормативно-правовых формул в коррупционных
целях. В рабочих целях их целесообразно
называть коррупционными факторами.
Коррупционные факторы можно условно
поделить на группы, объединяющие различные
аспекты проводимого анализа
коррупциогенности. Эти группы позволяют
оценить соблюдение правил юридической
техники в интересах оптимального
определения компетенции, обеспечения
прозрачности действий должностных лиц, а
также соотнести эти действия с имеющейся
практикой применения законодательства в
анализируемой сфере.
А. Связь
анализируемого законодательного акта
с
другими нормативными правовыми актами
2.1.
Множественность вариантов диспозиций
правовых норм
Часто диспозиция правовой
нормы (установление правила поведения)
формулируется как отсылочная (отсылающая к
норме другой статьи данного или другого
нормативного акта) или бланкетная
(предоставляющая государственным органам
(органам местного самоуправления) право
самостоятельно устанавливать правила
поведения).
Эксперту необходимо оценить
характер отсылок - к законодательству
вообще, к другим федеральным законам, к
законодательству в определенной сфере
регулирования (гражданскому, лесному и т.д.),
к законодательству субъектов РФ, к
подзаконному регулированию. Последний вид
отсылки наиболее тесно связан с
потенциальными возможностями
коррупционных проявлений, особенно если
нормой законодательного акта органу
государственной власти непосредственно
предоставляется право урегулирования того
или иного вопроса.
Коррупциогенность
данного фактора состоит в том, что, оставляя
более конкретное регулирование тех или
иных отношений (как правило, порядка и
сроков осуществления конкретных
полномочий) органу исполнительной власти,
законодатель провоцирует государственный
орган на создание условий, удобных ему,
зачастую в ущерб интересам и удобству
граждан. Этот фактор является
коррупциогенным не сам по себе, а в силу
того, что облегчает возникновение
коррупционных факторов "прямого действия"
(таких, например, как широта дискреционных
полномочий, "игра" со сроками
предоставления услуг, завышенные
требования к физическим и юридическим
лицам).
Выявить данный фактор довольно
легко. В законах обычно употребляются нормы
типа: "порядок и сроки (чего-то) определяются
Правительством РФ (уполномоченным органом
исполнительной власти)".
Аргументами в
пользу сохранения подобного рода отсылок
служат, например, такие:
- законодатель
не знает детально особенностей управления
в той или иной сфере, а потому регулирование
особенностей (в том числе порядка
реализации полномочия, порядка и сроков
предоставления услуг) следует оставить на
усмотрение органов исполнительной
власти;
- поскольку процедура изменения
закона сложнее изменения подзаконного
акта, а жизнь требует корректив, не стоит
делать "частности" предметом закона.
Возможно, на первых порах, когда
законодательное поле в России было
довольно пустым, такие аргументы и имели
смысл. Но сегодня необходимо в корне
пересмотреть такое отношение. Вопрос о
законодательном регулировании "частностей"
(порядка и сроков) есть вопрос лишь более
профессиональной разработки
законопроектов. А профессионализм включает
и такую стадию разработки, как консультации
со специалистами, работающими в
соответствующей сфере (к тому же большое
число законопроектов разрабатывается
самими органами исполнительной власти).
Депутаты же, в том числе с помощью экспертов
по коррупциогенности, могут оценить,
насколько предлагаемые порядок и сроки
учитывают опасность коррупции в данной
сфере.
Пример бланкетной нормы:
Распоряжение исключительным правом на
результаты интеллектуальной деятельности
в области геодезии и картографии от имени
Российской Федерации осуществляется в
порядке, установленном Правительством
Российской Федерации (ст. 11 ФЗ о геодезии и
картографии).
2.2. Широкие возможности
ведомственного
и локального
нормотворчества
Этот фактор связан с
предыдущим - обилием отсылочных и
бланкетных норм, так как открывает
возможность регламентации некоторых
важных вопросов подзаконными нормативными
актами. В некоторых случаях это оправданно,
но важно, чтобы существенные условия
регламентирования определялись при этом
законом.
Часто речь идет не только о
детализации норм закона, разъяснении
порядка их применения, но и принятии
государственным органом собственных
правовых актов (о порядке работы с
обращениями граждан и юридических лиц, о
проведении конкурса и пр.). Зачастую они
противоречат законам Российской Федерации
и субъектов РФ.
Этот фактор может быть
полноценно проанализирован в процессе
контроля деятельности государственных
органов, когда эксперт не ограничивается
текстом законодательного акта, но
проверяет и сами ведомственные акты.
Немаловажно оценить как содержание
ведомственного акта, так и его форму. В этих
случаях следует руководствоваться
требованиями, изложенными в Постановлении
Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 "Об
утверждении правил подготовки нормативных
правовых
