В закон об адвокатской деятельности внесены изменения
В то же время в Законе не содержится четкого
указания на то, что лицо, чей статус
адвоката приостановлен, обязано следить за
тем, чтобы ни он сам, ни кто-либо другой не
говорили и не писали о нем как об адвокате.
Некорректным представляется скромное
молчание находящегося на государственной
службе лица, приостановившего свой статус
адвоката, когда его на каком-нибудь ток-шоу
ведущий называет адвокатом. Следует
отметить, что, запрещая лицу,
приостановившему свой статус адвоката,
занимать выборные должности в адвокатских
палатах, Закон ничего не говорит о
возможностях такого лица занимать выборные
должности в адвокатских общественных
объединениях.
Изменяя текст ст. 16
Закона, законодатель не исправил еще одну,
на наш взгляд, очевидную неточность: Закон
требует приостановить статус адвоката,
если адвокат избран в орган
государственной власти или орган местного
самоуправления. Но, как известно, на
какие-либо должности в вышеуказанные
органы могут не только избирать, но и
назначать. Поэтому ст. 16 Закона должна быть
соответствующим образом скорректирована.
Кроме того, эту статью нужно привести в
соответствие с п. 1 ст. 2 Закона.
Статья 17
Закона изложена в новой редакции. Теперь
основания для прекращения статуса адвоката
советом адвокатской палаты субъекта РФ
разделены на две группы. Статус адвоката
прекращается по следующим основаниям:
подача адвокатом заявления о прекращении
статуса адвоката; вступление в законную
силу решения суда о признании адвоката
недееспособным или ограниченно
дееспособным; смерть адвоката или
вступление в законную силу решения суда об
объявлении его умершим; вступление в
законную силу приговора суда о признании
адвоката виновным в совершении умышленного
преступления; выявление обстоятельств,
предусмотренных п. 2 ст. 9 Закона (был ранее
признан недееспособным или ограниченно
дееспособным в установленном
законодательством РФ порядке либо имеет
непогашенную или неснятую судимость за
совершенное умышленное преступление);
нарушение положений п. 3.1 ст. 16 Закона (после
приостановления статуса адвоката
осуществляет адвокатскую деятельность
либо занимает выборную должность в
адвокатской палате). При наличии одного из
вышеперечисленных оснований совет
соответствующей адвокатской палаты обязан
вынести решение о прекращении статуса
адвоката. Ко второй группе относятся
случаи, когда совет адвокатской палаты
субъекта РФ может принять решение о
прекращении статуса адвоката на основании
заключения квалификационной комиссии:
неисполнение или ненадлежащее исполнение
адвокатом своих профессиональных
обязанностей перед доверителем; нарушение
адвокатом норм Кодекса профессиональной
этики адвоката; неисполнение или
ненадлежащее исполнение адвокатом решений
органов адвокатской палаты, принятых в
пределах их компетенции; установление
недостоверности сведений, представленных в
квалификационную комиссию в соответствии с
требованиями п. 2 ст. 10 Закона (документ,
удостоверяющий личность, анкета, копия
трудовой книжки или иной документ,
подтверждающий стаж работы по юридической
специальности, копия документа о высшем
юридическом образовании или об ученой
степени по юридической специальности);
отсутствие в адвокатской палате в течение
четырех месяцев со дня наступления
обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15
Закона, сведений об избрании адвокатом
формы адвокатского образования.
Изменена и ст. 22 Закона. Прежде всего
хотелось бы обратить внимание на то, что из
п. 3 этой статьи исключено слово "членами". Но
при этом во всех остальных пунктах ст. 22
Закона это понятие оставлено. Более того,
остался в прежней редакции п. 2 этой статьи:
"Коллегия адвокатов является
некоммерческой организацией, основанной на
членстве".
Необходимо, в конце концов,
разобраться, членом чего является адвокат?
Отсутствие в Законе четкого ответа на этот,
казалось бы, простой вопрос приводит к тому,
что адвокаты в своих визитных карточках,
заполняемых анкетах и т.д. и т.п. называют
себя то членами адвокатской палаты, то
членами коллегии адвокатов. К отношениям,
возникающим в связи с учреждением и
деятельностью адвокатского бюро,
применяются правила ст. 22 Закона,
регулирующей соответствующие отношения в
коллегии адвокатов. Соответственно, и в
этом случае адвокат может назвать себя
членом адвокатского бюро?
Необходима
четкая унификация, которая могла бы
однозначно закрепить следующее положение:
лицо, имеющее статус адвоката,
идентифицируется по отношению к
адвокатским образованиям как адвокат; в
случае избрания в органы адвокатских палат
и общественные объединения адвокатов
следует говорить о соответствующем
членстве этого лица.
Измененный п. 7 ст. 22
Закона требует, чтобы в совет адвокатской
палаты направлялось уведомление не только
об учреждении коллегии адвокатов, но также
и о ее реорганизации и ликвидации. При этом
во всех трех случаях соответствующее
заказное письмо с уведомлением Закон
требует от учредителей. С таким требованием
можно согласиться, когда происходит
учреждение коллегии. Но после учреждения от
имени коллегии любой официальный документ
вправе подписывать только ее председатель
(или его заместитель). Можно ли признавать
имеющим юридическую силу уведомление,
подписанное лицами, не имеющими на это
полномочий (если не считать некорректную
формулировку п. 7 ст. 22 Закона)? Еще одно
вызывающее возражения положение: п. 7
требует, чтобы во всех трех случаях к
уведомлению прилагались нотариально
заверенные копии учредительного договора и
устава коллегии. Прежде всего
представляется излишним требование о
нотариальном заверении. Адвокатура как
профессиональное сообщество адвокатов, не
входящее в систему органов какой-либо
власти, действует на основе принципов
законности, независимости, самоуправления
и корпоративности. Нет необходимости в том,
чтобы внутрикорпоративные документы (в том
числе и подписанные лицами, имеющими статус
адвоката, учредительные документы
адвокатских образований) нотариально
заверялись как гражданско-правовые сделки.
Далее, если в адвокатской палате уже
имеются копии учредительных документов,
полученных при создании коллегии
адвокатов, зачем требовать еще раз эти же
копии при ее ликвидации?
Очевидно, что в
данном случае достаточно будет только
уведомления о ликвидации, подписанного
руководителем ликвидируемой коллегии либо
председателем ликвидационной комиссии.
Такие же возражения следует отнести и к
предусмотренному в измененном п. 10 ст. 22
Закона требованию об уведомлении коллегией
советов адвокатских палат о создании или
закрытии своих филиалов с приложением к
этому уведомлению нотариально заверенных
копий решения о создании филиала и
положения о филиале.
В той же измененной
ст. 22 (п. 10) Закон теперь предусматривает, что
коллегия адвокатов обязана уведомлять
адвокатскую палату об изменениях состава
адвокатов - членов коллегии адвокатов.
Два изменения внесены в ст. 23 Закона: п. 3
дополнен предложением следующего
содержания: "Партнерский договор является
документом, который содержит
конфиденциальную информацию, и не
предоставляется для государственной
регистрации адвокатского бюро"; в
соответствии с измененным п. 12 этой статьи
после прекращения партнерского договора
адвокаты НЕ ОБЯЗАНЫ, как ранее, а ВПРАВЕ
заключать новый партнерский договор.
Признание партнерского договора
конфиденциальным следует только
приветствовать. Кроме того, партнерский
договор не является учредительным
договором адвокатского бюро, его копия не
должна предоставляться в адвокатскую
палату. Что касается замены обязанности на
право, то такая замена качественно п. 12 не
улучшила. Ведь независимо от того, обязаны
или вправе адвокаты после прекращения
старого партнерского договора заключить
договор новый, остался в прежней редакции
дальнейший текст п. 12. Закон гласит, что если
новый партнерский договор не заключен в
течение месяца со дня прекращения действия
прежнего партнерского договора, то
адвокатское бюро подлежит ПРЕОБРАЗОВАНИЮ В
КОЛЛЕГИЮ АДВОКАТОВ ЛИБО ЛИКВИДАЦИИ
(выделено мной. - Авт.). Ликвидация при этом
очевидна, если адвокаты, входившие в
адвокатское бюро, не захотят далее работать
в одном адвокатском образовании. Но кто
вправе обязывать этих адвокатов делать то,
что обычно является актом добровольного
совместного волеизъявления, т.е. произвести
реорганизацию юридического лица?
Предусмотренное Законом принудительное
преобразование адвокатского бюро в
коллегию адвокатов представляется
некорректным.
К нашему сожалению,
изменения Закона не затронули п. 5 ст. 23.
Именно в соответствии с этим пунктом
"соглашение об оказании юридической помощи
с доверителем заключается управляющим
партнером или иным партнером от имени всех
партнеров на основании выданных ими
доверенностей". При этом далее в той же
статье (п. 10) говорится, что "ничто в
положениях настоящей статьи не может
рассматриваться как ограничение
независимости адвоката при исполнении им
поручения доверителя, а также его личной
профессиональной ответственности перед
последним". Во-первых, формулировка п. 5 ст. 23
вступает в противоречие с п. 1 ст. 25, в
соответствии с которым "адвокатская
деятельность осуществляется на основе
соглашения между адвокатом и доверителем".
Во-вторых, налицо противоречие со ст. 19,
предусматривающей, что адвокат
осуществляет в соответствии с Федеральным
законом страхование риска своей
профессиональной ответственности за
нарушение условий заключенного с
доверителем соглашения об оказании
юридической помощи. В-третьих, адвокат, а не
управляющий партнер не вправе принимать от
лица, обратившегося к нему за оказанием
юридической помощи, поручение в случае,
если оно имеет заведомо незаконный
характер (п. 4 ст. 6 Закона). В случае
адвокатского бюро вполне возможна
ситуация, когда управляющий партнер решает,
принимать или не принимать поручение,
устанавливает наличие или отсутствие в
деле правовой позиции, согласовывает с
лицом, обратившимся за оказанием
юридической помощи, условия соглашения об
оказании юридической помощи (включая
размер вознаграждения, а также размер и
характер ответственности перед
доверителем). При этом соглашение будет,
например, предусматривать защиту по
уголовному делу. Потом дело поручается
адвокату, который, например, не может
отказаться от принятой на себя защиты (подп.
6 п. 4 ст. 6). Фактически же защиту на адвоката
(а не на себя лично) принимал управляющий
партнер. И ответственность за адвоката
управляющий партнер в данном случае не
несет. Предусмотренная Законом конструкция
адвокатского бюро может быть успешной при
создании бюро членами одной семьи, когда
глава семьи является управляющим
партнером, а остальные члены семьи
находятся в его подчинении. В случае
создания адвокатского бюро посторонними
людьми весьма велик риск возникновения
между партнерами конфликтов. В том числе и
из-за противоречивых формулировок
Закона.
Изменениям подверглась и ст. 25
Закона. В юридических изданиях форма и
содержание этой статьи неоднократно
подвергались весьма острой и обстоятельной
критике. К сожалению, абсолютное
большинство замечаний при внесении
изменений в ст. 25 учтено не было. Прежде
всего остался не соответствующим Закону и
ГК РФ заголовок и п. 1 этой статьи.
Адвокатская помощь осуществляется не
только на основании соглашения, но и по
назначению (ст. 51 УПК и ст. 50 ГПК). Закон не
предусматривает заключения договора между
адвокатом и обратившимся к нему лицом при
оказании адвокатом бесплатной юридической
помощи и юридической помощи по назначению.
Таким образом, норма п. 1 ст. 25 Закона,
предусматривающая, что адвокатская
деятельность осуществляется на основании
"соглашения между адвокатом и доверителем",
без всяких на то оснований сужает основания
адвокатской деятельности. В соответствии с
п. 2 ст. 25 соглашение представляет собой
гражданско-правовой договор, заключаемый в
простой письменной форме. Эта формулировка
противоречит и Закону, и ГК РФ. Гражданские
права и обязанности возникают из договоров
и иных сделок. Соглашение не относится к
основаниям возникновения прав и
обязанностей. Правильнее было бы в ст. 25
говорить об оказании юридической помощи
адвокатом на основании
гражданско-правового договора. Поскольку
гражданско-правовой договор является одним
из оснований оказания юридической помощи,
то в заголовке и в п. 1 ст. 25 следовало бы
говорить об основаниях не адвокатской
деятельности, а оказания юридической
помощи. Если законодатель признал
соглашение об оказании юридической помощи
гражданско-правовым договором, то явно
небезупречна оставшаяся без изменений
формулировка п. 2 ст. 25 о том, что договор
заключается на оказание юридической помощи
самому доверителю или назначенному им лицу.
В ГК можно найти договор в пользу третьего
лица. Ни ГК, ни иные акты законодательства
РФ (кроме Закона об адвокатской
деятельности) никаких назначенных лиц не
предусматривают.
Признаны утратившими
силу абзацы второй и третий п. 2 ст. 25. Таким
образом, получил какое-то разрешение спор
по поводу допустимости оказания адвокатами
юридической помощи на основании только
договоров поручения и возмездного оказания
услуг. Очевидно, что ни поручение, ни
возмездное оказание услуг не учитывают
специфику адвокатской деятельности. Нами
неоднократно делались попытки доказать,
что для адвокатской деятельности в
законодательстве должен быть предусмотрен
специальный гражданско-правовой договор,
учитывающий адвокатскую специфику. К
сожалению, эти предложения учтены не были.
Вместо этого из ст. 25 Закона удалены
упоминания договоров поручения и
возмездного оказания услуг. В то же время в
других статьях Закона оставлены слова
"поручение" и "доверитель". Авторы Закона и
законодатель предпочли назвать лицо,
обратившееся к адвокату за юридической
помощью, доверителем. Хотя весь мир давно
признал более правильным называть его
клиентом. А сам термин "клиент" пришел к нам
из римского права. Кстати, при переводе
договоров наших адвокатов на оказание
юридической помощи на английский язык
доверитель превращается в клиента.
Из
ст. 25 Закона изъято требование об
обязательном заключении либо договора
поручения, либо договора возмездного
оказания услуг. Вместе с тем в этой статье
оставлено указание на то, что это все-таки
гражданско-правовой договор. Таким образом,
адвокат, заключающий договор на оказание
юридической помощи, должен и вправе
учитывать все требования к договору,
предусмотренные в ГК РФ. В частности, на
оказание юридической помощи
распространяются требования ст. 421 ГК:
граждане и юридические лица свободны в
заключении договора; стороны могут
заключать договор, как предусмотренный, так
и не предусмотренный законом или иными
правовыми актами; стороны могут заключать
договор, в котором содержатся элементы
различных договоров (смешанный договор);
условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми
актами.
Законодатель не изменил
неточные формулировки п. 4 ст. 25 Закона,
содержащего перечень существенных условий
соглашения. Так, среди существенных условий
предусмотрены
