Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота
РИСКОВ В ИНТЕРЕСАХ УЧАСТНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО
ОБОРОТА
Ф.А. ВЯЧЕСЛАВОВ
Вячеславов Ф.А.,
аспирант кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В.
Ломоносова, заместитель директора
юридической фирмы "Группа правовых
исследований".
В настоящее время в науке
гражданского права господствует
нормативистское представление о договоре
как о соглашении лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав
и обязанностей.
Представляется, что
подлинное значение договора для
гражданского оборота может быть
установлено через категории интереса и
риска.
В литературе можно выделить два
основных подхода к решению вопроса о связи
договора и риска. Представители первого
подхода считают, что риск является чем-то
внешним по отношению к договору. Свое
непосредственное выражение данная позиция
нашла в выделении класса так называемых
алеаторных (рисковых) сделок, к которым были
отнесены азартные игры, пари и
страхование.
По мнению проф. Е.А.
Суханова, к ним относятся договоры,
результат которых нельзя предсказать <*>.
Рисковым договорам посвящен Титул XII
Французского гражданского кодекса, а
понятие рискового договора получило
законодательное закрепление в ст. ст. 1964 и
1104 Французского гражданского кодекса.
Согласно ст. 1964 Французского гражданского
кодекса рисковым договором является
"двустороннее соглашение, последствия
которого, как в отношении выгод, так и
потерь, зависят для всех сторон или для
одной или для нескольких сторон от
неизвестного события". Ст. 1104 относит
договор к числу рисковых, "если эквивалент
(того, что каждая из сторон предоставит и
получает) заключается в шансах на выигрыш
или потерю для каждой из сторон в
зависимости от недостоверных
обстоятельств".
--------------------------------
<*> Гражданское право. Учебник. Т. 2.
Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е
изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000.
К таким
договорам относятся: договор страхования,
морской заем, игра, пари и договор
пожизненной ренты. Игры и пари по ФГК лишены
судебной защиты (исключение: упражнение
оружием, бег, скачки и бега, игра в мяч и др.
игры такого же рода, требующие ловкости и
физических упражнений). К рисковым, по
мнению Ж. Де ла Морандьера, также следует
отнести договоры продажи состоящих в споре
прав, узуфрукта, "голого" права
собственности.
Рисковый характер может
быть придан любому возмездному договору;
достаточно, чтобы предусмотренные
договором исполнение или объем его были
поставлены в зависимость от недостоверного
обстоятельства. В российском гражданском
праве к таким договорам можно отнести
договор страхования, игры, пари и т.д.
Существует и другая точка зрения.
Выдающийся русский цивилист Дмитрий
Иванович Мейер указывал, что каждое
обязательство сопровождается риском или
страхом <*>. Для него эти термины -
синонимы. Действие, составляющее предмет
обязательства и представляющееся при
заключении его возможным, может оказаться
впоследствии невозможным. Невозможность же
совершения действия составляет ущерб в
имуществе. Отсюда риск или страх по
обязательству есть обязательство нести
этот ущерб тому или иному участнику.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И.
Русское гражданское право: В 2 ч. По
исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М.:
Статут (в серии "Классика российской
цивилистики"). 1997. Ч. 2. С. 151.
Основной
вопрос, связанный с рисками, на который
пытается ответить Д.И. Мейер: кто несет риск,
"должник или веритель"? В вещном праве все
повреждения в имуществе, происходящие от
несчастного случая, падают на "субъект
права" (что выражается классической
формулой: "casum sentit dominus"). Но в
обязательственном праве, замечает Д.И.
Мейер, этот вопрос разрешается по другим
правилам.
В обязательственном праве
действует безусловно справедливое правило,
что ущерб падает на управомоченного лишь
тогда, когда он произошел от несчастного
случая. Если же ущерб произошел от действия
другого лица, - такого действия, которое
составляет собой нарушение права, то он
падает на лицо, нарушившее право, ибо
нарушение права рождает для виновного
обязательство вознаградить лицо, чье право
нарушено, за все убытки, понесенные лицом
вследствие правонарушения.
Лицо,
которое будет нести страх по обязательству,
зависит от вида обязательств:
односторонние или взаимные, - так как в тех и
других обязательство нести страх
определяется различно <*>. По общему
правилу, риск в односторонних
обязательствах лежит на кредиторе. Но если
вещь определена родовыми признаками, то
риск несет должник. В двусторонних
обязательствах вопрос об обязанности нести
риск решается смотря по тому, как считать
действие кредитора, составляющее
эквивалент действия должника. Если считать
обязательство верителя эквивалентом
обязательства должника, то в случае
невозможности совершения действия,
составляющего предмет обязательства, без
вины обязанного, кредитор все-таки должен
предоставить эквивалент; следовательно,
риск на стороне кредитора.
--------------------------------
<*> Мейер Д. И.
Русское гражданское право: В 2 ч. По
исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М.:
Статут (в серии "Классика российской
цивилистики"). 1997. Ч. 2. С. 152.
Но если считать
обязательство верителя эквивалентом не
обязательства должника, а самого действия,
совершаемого в пользу кредитора, то,
конечно, если оно оказывается невозможным и
не совершается, то и кредитор не обязан
исполнять своего обязательства -
представлять эквивалент. Т.е. риск по
обязательству на стороне должника.
По
мнению Д.И. Мейера, вопрос об обязательстве
нести риск должен решаться на основании
соглашения.
Согласно классическим
представлениям о договоре в
англо-американском праве функция договора
заключается в обеспечении добровольного
распределения рисков (как правило,
предпринимательских рисков) в
саморегулируемом обществе <*>. Концепция
распределения рисков использовалась в
середине XIX века для борьбы с
существовавшим ранее представлением о
договоре как подчинении одного лица воле
другого, своеобразном "ограниченном
рабстве". Рассматривая юридическую природу
договора, Оливер Холмс писал: "Если правовые
последствия одинаковы во всех случаях,
представляется правильным, чтобы все
договоры рассматривались с единой
юридической точки зрения. В случае с
обязательством о том, что пойдет дождь,
непременным юридическим последствием для
должника будет принятие риска наступления
события в известных определенных сторонами
пределах. Аналогично и в случае, когда
предметом договора является поставка тюка
хлопка" <**>. По мнению Холмса,
утверждение, что существо договора
заключается в принятии риска будущего
события, не значит, что должна существовать
вторая дополнительная обязанность -
обязанность принять данный риск. Напротив,
принятие риска является прямым следствием
действия нормы права без содействия
должника.
--------------------------------
<*> J.
Fleming. The Law of Torts. 9-th edition. North Ryde NSW: LBC, 1998. P. 3 -
5.
<**> Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law. 1881. P.
300.
Следует согласиться с Роем Крейтнером,
что договор представляет собой "проект
(проекцию) обмена на будущее", а поскольку
будущее всегда неопределенно, договоры
представляют собой механизм распределения
рисков" <*>.
--------------------------------
<*> Roy Kreitner, Essay "Speculations of Contract, or How Contract Law
Stopped Worrying and Learned to Love Risk", in Columbia Law Review, Volume 100,
2000. P. 1134.
Указанное положение находит свое
непосредственное выражение в американской
судебной практике. Так по делу Spartech Corp. v. Opper
суд установил: "Важнейшая цель договора и
договорного права заключается в
распределении риска (непредвиденного) в
соответствии с интересами сторон принять
риск или избавиться от него и их
возможности или невозможности
предотвратить реализацию (материализацию)
риска" <*>. По делу Nicolet Instrument Corp. v. Lindquist &
Vennum суд указал, что "идея о том, что
существенной функцией договора является
распределение конкретных рисков между
сторонами, которые лучшим образом могут их
нести, - не нова" <**>. По делу Fidelity and Deposit Co.
v. City of Sheboygan Falls суд пояснил, что "важной
функцией договора является распределение
рисков, и обязанная по договору сторона
обычно гарантирует исполнение, несмотря на
некоторые непредвиденные обстоятельства,
которые находятся вне ее контроля"
<***>.
--------------------------------
<*> Spartech
Corp. v. Opper, 890 F. 2d 949, 955 (7th Cir. 1989).
<**> Nicolet
Instrument Corp. v. Lindquist & Vennum, 34 F. 3d 453, 456 (7th Cir.
1994).
<***> Fidelity and Deposit Co. v. City of Sheboygan Falls,
713 F. 2d 1261, 1269 (7th Cir. 1983).
Сама природа
предопределила ограниченность человека.
Один человек, живущий отдельно от общества,
с трудом может обеспечить себя сам. Если
человек желает осуществить интерес за счет
своих собственных сил, ресурсов или за счет
тех благ, которые находятся в его
имущественной сфере, то никаких преград для
этого не существует. Однако исторически
сложилось так, что все блага не принадлежат
отдельному человеку, а его собственных сил,
навыков, знаний не всегда достаточно.
Подавляющее большинство благ находится в
имущественной сфере других лиц. Поэтому в
большинстве случаев человек не может в
одиночку осуществить свои интересы. Для их
осуществления очень часто требуется
содействие других лиц. Договор является
наиболее эффективным средством
удовлетворения интересов и распределения
рисков.
Диспозитивный метод частного
права получил свое воплощение в
частноправовом принципе свободы договора
(ст. 1 и ст. 421 Гражданского кодекса РФ). Это
означает, что стороны вправе
самостоятельно, исходя из своих интересов,
устанавливать на основе договора свои
гражданские права и обязанности,
распределять между собой те или иные риски.
При этом стороны вправе заключать не только
те договоры, которые непосредственно
предусмотрены законодательными актами, но
и те, которые ими напрямую не
предусмотрены.
П. 1 ст. 420 Гражданского
кодекса РФ закрепляет понятие договора:
"Договором признается соглашение двух или
нескольких лиц об установлении, изменении
или прекращении гражданских прав и
обязанностей". Суть договора заключается в
том, что стороны таким образом фиксируют
свои взаимные интересы, сами определяют
пути их осуществления. Преимущество
договора в качестве средства
удовлетворения интересов заключается еще и
в том, что никто не может знать интересы
сторон лучше, чем сами стороны.
При
заключении договора каждая из сторон
стремиться реализовать свои интересы.
Развитие экономических отношений привело к
тому, что помимо действительно равных
субъектов гражданского оборота появились
субъекты, обладающие значительным
экономическим могуществом, что порождает
фактическое неравенство сторон. Принцип
свободы договора рассчитан на отношения
между равными субъектами, когда ни одна из
сторон в договоре не навязывает и не может
навязать свою волю другой, когда обе
стороны действуют для удовлетворения
скоординированных интересов.
Применение классического частноправового
принципа свободы договора на практике
приводило бы к тому, что сильнейшая сторона
всегда навязывала бы свою волю слабейшей,
добивалась бы всегда включения в договор
условий, которые ей наиболее выгодны. А
интересы более слабой стороны постоянно бы
ущемлялись, на нее бы возлагалось
большинство договорных рисков.
Таким
образом, складывается ситуация, когда
классические частноправовые методы и нормы
перестают быть эффективными средствами
удовлетворения интересов и распределения
рисков. Баланс интересов заинтересованных
лиц становится практически недостижим. Это
заставляет государство, законодателя
внедрять публичные начала в частное право и
производить распределение отдельных
рисков императивно.
Вопросам защиты
прав потребителей посвящена Директива
Совета европейских сообществ от 5 апреля 1993
г. по несправедливым условиям в договорах с
потребителями (93/13/ЕЕC:L 95/29) <*>, которая
содержит программные положения по
обеспечению интересов потребителей и
однозначно разрешает конфликты интересов,
связанные с навязыванием потребителям
несправедливых договорных условий, в
пользу потребителей.
--------------------------------
<*> См. Contract, Tort &
Restitution: 2003/2004. Fourteenth edition. Edited by F.D. Rose. Oxford
University Press. 2003. Р. 456 - 461.
В преамбуле
Директивы указано, что она принята, в
частности, поскольку оценка
несправедливого характера условий в
соответствии с общим выбранным критерием
"должна быть дополнена полной оценкой
различных вовлеченных интересов; поскольку
при оценке добросовестности особенное
внимание должно быть уделено силе сторон,
был ли потребитель побужден принять
условия (договора), либо товары или услуги
были проданы или поставлены по
специальному заказу потребителя; могут ли
считаться соблюденными продавцом или
поставщиком требования добросовестности,
когда он действует честно и справедливо с
другой стороной, чьи законные интересы он
должен принимать во внимание"; поскольку
существует риск, что в определенных случаях
потребитель может оказаться лишенным
защиты, предоставляемой настоящей
Директивой, путем выбора права страны, не
являющейся участником (Европейского
сообщества), правом, применимым к сделке;
поскольку в настоящую Директиву должны
быть включены положения, исключающие
данный риск.
Статья 7 Директивы
устанавливает, что в интересах
потребителей и конкуренции
государства-участники должны установить
адекватные и эффективные меры для
предотвращения продолжающегося
использования несправедливых условий в
договорах, заключаемых с потребителями,
продавцами или поставщиками. Такие меры
должны включать в себя положения, согласно
которым лица или организации, имеющие
законный интерес в соответствии с
национальным (внутригосударственным)
правом в защите потребителей, могли подать
иск в суд или компетентный
административный орган для принятия
решения о том, что договорные условия,
написанные для общего использования,
являются несправедливыми, чтобы
соответствующий орган мог применить
соответствующие и эффективные меры для
предотвращения использования данных
условий в дальнейшем.
В соответствии со
ст. 3 указанной Директивы несправедливыми
условиями признаются все условия договора,
которые индивидуально не обсуждались, если
вопреки требованию добросовестности они
вызывают значительный дисбаланс в правах и
обязанностях сторон во вред потребителю.
Отечественное гражданское право также
признает значимость интересов слабейших
сторон. Поэтому принцип свободы договора
ограничен целым рядом положений. Так, в
соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского
кодекса РФ не допускается понуждение к
заключению договора, за исключением
случаев, прямо предусмотренных законом.
Ст.
