Роль судебной практики в совершенствовании доказывания по гражданским делам
в качестве источников права, поскольку не
содержат принципиально новых положений.
Собственно к результатам судебного
правотворчества можно отнести
правоположения, которые разрабатываются в
ходе так называемого "восполняющего
толкования" <*>. Общепринятым является
отнесение правовых позиций к итогам,
результатом судебной деятельности. Процесс
толкования содержит в себе правотворческие
элементы, поскольку суд, исходя из общих
правовых представлений, юридических
закономерностей, раскрывает смысл и
детализирует положения закона, устраняет
правовую неопределенность. В ходе
конкретизации правовых норм Пленум
Верховного Суда РФ создает в рамках и на
основе закона правовые позиции, которые
являются результатом обобщения судебной
практики по определенной категории дел. Эта
особенность судебной практики была давно
отмечена в юридической литературе.
"Конкретизация необходима общей норме
права, которая настолько обща, что без
соответствующего разъяснения и уточнения
не может быть правильно применена. Это не
означает, что такая норма не нужна, что она
вообще не действует. Норма права
устанавливает меру поведения, а судебная
практика накапливает конкретные формы
поведения в границах этой меры" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Интервью
Председателя Конституционного суда
Российской Федерации, проф., докт. юрид. наук
В.А. Туманова журналу "Государство и право" //
Государство и право. 1995. N 9. С. 6 - 7.
<**>
Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие,
содержание и формы судебной практики //
Судебная практика в советской правовой
системе. М., 1975. С. 25.
Правоположения,
установленные в разъяснениях Пленума
Верховного Суда, регулируют общественные
отношения безотносительно, получили ли они
закрепление в законе или сохранили прежнюю
юридическую форму.
Можно привести
немало примеров, когда правоположения,
выработанные судебной практикой в ходе
толкования и разъяснения законов,
воспринимались законодателем и
становились юридическими нормами. Именно
судебная практика сделала шаг навстречу
усиливающейся потребности в расширении
системы средств доказывания. В
Постановлении Пленума Верховного Суда СССР
от 1 декабря 1983 г. "О применении
процессуального законодательства при
рассмотрении дел в суде первой инстанции"
указывалось, что в случае необходимости
судом могут с учетом мнения лиц,
участвующих в деле, исследоваться
представленные звуко- и видеозаписи" (п. 9).
Это было обусловлено объективными
причинами - все более распространенным
становилось использование магнитофонов,
видеокамер как на профессиональном уровне,
так и в бытовых целях. АПК РФ и ГПК РФ 2002 г.
ввели аудио- и видеозапись в систему
средств доказывания по гражданским
делам.
О значимости судебной практики
высших судебных органов свидетельствует
численный рост сборников и справочников по
судебной практике. Верховный Суд РФ и
Высший Арбитражный Суд РФ издают свои
бюллетени, являющиеся основными
источниками по вопросам судебной практики.
Поскольку судебный прецедент в настоящее
время не имеет статуса источника права, то
суды при вынесении решений не имеют права
на него ссылаться. Вместе с тем
постановления и определения высших
судебных органов служат образцом
правильного разрешения дела. Однако можно
предположить, что в дальнейшем судебные
прецеденты по конкретным делам будут
использоваться для создания новых законов
и правовых норм. В литературе высказано
предложение о законодательном признании
судебного права как прецедентного права,
формируемого высшими органами судебной
власти <*>. Веские аргументы в поддержку
мнений о целесообразности официального
закрепления судебного прецедента приводит
В.Ф. Кузнецов. Он отмечает двойственное
значение судебного прецедента: 1) создание
правоположения (нормы), которая восполняет
пробелы в нормативно-правовом
регулировании и 2) дает разъяснение и
толкование нормативно-правового акта. Он
полагает, что к судебному прецеденту можно
отнести не только акты высших судебных
органов: Конституционного Суда РФ,
Верховного Суда РФ, но и "судебное решение,
принятое по конкретному делу и получившее
утверждение в кассационном, надзорном
порядке Верховным Судом РФ" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Попова Ю.А. О
концепции судебного права России. С. 152;
Попов П.П. Функции современного
гражданского судопроизводства. Дис... канд.
юрид. наук. Саратов, 2005. С. 140 - 145.
<**>
Кузнецов В.Ф. Система исполнительного
производства (вопросы теории и практики).
Екатеринбург, 2004. С. 31 - 32.
ГПК 2002 г.
подчеркнул значимость судебной практики
для правоприменительного процесса. В
соответствии со ст. 389 ГПК РФ председатель
Верховного Суда РФ или его заместитель
имеет право внести в Президиум Верховного
Суда Российской Федерации мотивированное
представление в порядке надзора в целях
обеспечения единства судебной практики и
законности. Единство судебной практики
может быть достигнуто в том случае, если
толкование норм права, даваемое высшими
судебными органами будет носить
императивный характер. Часть 2 ст. 390 ГПК РФ
установила, что указание вышестоящего суда
о толковании закона является обязательным
для суда, вновь рассматривающего дело. По
своей сущности акт суда надзорной
инстанции по конкретному делу становится
для нижестоящего суда источником права в
форме судебного прецедента. В этой связи
П.П. Поповым обращалось внимание на
противоречие между указанными нормами и
принципом независимости судей и подчинения
их только закону (ч. 1 ст. 8 ГПК РФ) <*>.
Названный принцип подчеркивает
независимость судебной власти от иных
ветвей власти, а не от постановлений судов
вышестоящих инстанций.
--------------------------------
<*> Попов П.П.
Функции современного гражданского
судопроизводства. С. 137 - 139.
Мнение, в
соответствии с которым судебная практика
относится к источникам права,
соответствует современному
правопониманию. В.М. Жуйков отмечает:
"Характер постановлений Пленума Верховного
Суда РФ по вопросам судебной практики
должен быть прежним - они остаются
обязательными для судов и других
правоприменителей" <*>. В связи с этим
представляется возможным в современных
условиях легализовать правоположения
судебной практики как источника права
<**>. Опасения противников рассмотрения
судебной практики как источника права
представляются преувеличенными. В
частности, английские суды не опасаются
использовать для постановлений решений
самые многочисленные источники. Ими могут
быть нормы материального и процессуального
права, статуты парламента, подзаконные
акты, прецеденты, обычаи, даже сочинения
видных правоведов и юридические учебники
<***>.
--------------------------------
<*>
Жуйков В.М. Применение судами Конституции
Российской Федерации // В кн. Комментарий
российского законодательства. М., 1995. С. 15.
<**> См.: Жилин Г.А. Соотношение
публичного и частного в деятельности судов
общей юрисдикции по осуществлению
правосудия по гражданским делам //
Теоретические и прикладные проблемы
реформы гражданской юрисдикции:
Межвузовский сборник научных трудов.
Екатеринбург, 1998. С. 43.
<***> См.:
Кудрявцева Е.В. Судебное решение в
английском гражданском процессе: Автореф.
дис... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 15.
Одно из
направлений развития современного
доказательственного права - унификация,
которая является следствием
общепроцессуальной и международной
юридической интеграции. В связи с этим
проблема унификации доказательственного
права должна рассматриваться в двух
аспектах: во-первых, как процесс сближения
процессуальных основ доказывания в
арбитражном, гражданском, уголовном и
административном процессах; во-вторых, как
процесс взаимодействия российского
доказательственного права с иностранным и
международным. Соответственно целям
унификации доказывания служит и судебная
практика. В рассматриваемом аспекте
перспективна практика Европейского Суда по
правам человека. Многие прецеденты
Европейского Суда по правам человека
представляют нормообразующие правила.
Следует отметить, что решение Европейского
Суда по правам человека по своей природе не
является международно-правовой нормой
<*>. Собственно значение для
отечественного правопорядка имеют не
столько правовые нормы, регулирующие
порядок судопроизводства, закрепленные в
Конвенции (они уже воплощены в новом
процессуальном законодательстве), сколько
опыт реализации положений Конвенции в
практике Европейского Суда.
--------------------------------
<*> См. подробнее:
Туманов В.А. Европейский суд по правам
человека. Очерк организации и деятельности.
М., 2001. С. 89 - 105; Зименко Б.Л. Нормы
международного права в судебной практике
Российской Федерации. М.: РАП, 2003. С. 72;
Канашевский В.А. Международные нормы и
гражданское законодательство России. М.:
Международные отношения, 2004. С. 254 - 257.
5 мая
1998 г. Европейская конвенция о защите прав
человека и основных свобод 1950 г. вступила в
силу в отношении Российской Федерации. Как
указано в Федеральном законе о ее
ратификации от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ,
"Российская Федерация в соответствии со
статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без
специального соглашения юрисдикцию
Европейского Суда по правам человека
обязательной по вопросам толкования и
применения Конвенции и Протоколов к ней в
случаях предполагаемого нарушения
Российской Федерацией положений этих
договорных актов, когда предполагаемое
нарушение имело место после их вступления в
действие в отношении Российской Федерации"
<*>. Следовательно, обязательной для
России является та часть практики
Европейского Суда, которая формируется при
рассмотрении дел с участием Российской
Федерации. При этом нельзя отрицать
значимость для отечественного
судопроизводства прецедентной практики
Европейского Суда, сформированной без
участия России. При разрешении споров по
жалобам против Российской Федерации
Европейский Суд опирается на выводы и
правовые позиции, сформированные им до
ноября 1998 г. Европейской Комиссией по
правам человека при рассмотрении дел
против государств - членов Европейской
конвенции. Это вызывает необходимость
безусловного учета всей практики
Европейского Суда <**>.
--------------------------------
<*> Собрание
законодательства Российской Федерации. 1998.
N 14. Ст. 1514.
<**> См.: Берестнев Ю.
Предисловие научного редактора // Микеле де
Сальвиа. Прецеденты Европейского Суда по
правам человека. СПб.: Юридический центр
Пресс, 2004. С. 10.
Прецеденты Европейского
Суда становятся основой при решении
аналогичных категорий дел, обеспечивают
единообразие судебной практики
Европейского Суда и судов других
государств, в том числе Российской
Федерации. С одной стороны, поскольку
Конвенция применяется как часть правовой
системы России, то она подлежит толкованию
российскими судами. С другой - толкование
Конвенции осуществляет и сам Европейский
Суд. В связи с этим может возникнуть
ситуация, когда толкование Европейской
конвенции в судах общей юрисдикции и
арбитражных судах будет отличаться от
толкования ее норм в Европейском Суде.
Соответственно приоритетное значение
должно иметь толкование Конвенции
Европейским Судом <*>.
--------------------------------
<*> См.: Нешатаева
Т.Н. О компетенции Европейского Суда по
правам человека в отношении имущественных
прав // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 96.
Одним из
условий вступления в ЕС Азербайджана,
Грузии, Молдовы, России и Украины было
признание ими права судебных прецедентов,
основывающихся на решениях Европейского
Суда по правам человека. Европейское
экономическое сообщество добилось
большого прогресса в унификации
соответствующих национальных законов
государств-членов на базе международных
договоров, собственных системы нормативных
актов и решений Суда ЕС, имеющих
преюдициальное значение <*>. Прецеденты
Европейского Суда становятся основой при
решении аналогичных категорий дел,
обеспечивают единообразие судебной
практики Европейского Суда и судов других
государств, в том числе Российской
Федерации. Положение об Уполномоченном
Российской Федерации при Европейском Суде
по правам человека к числу основных функций
Уполномоченного относит "изучение правовых
последствий решений Европейской комиссии
по правам человека и Суда для государств -
членов Совета Европы" и подготовку с учетом
прецедентного права Совета Европы
рекомендаций по совершенствованию
законодательства РФ и правоприменительной
практики" (п. 4) <**>.
--------------------------------
<*> См.: Хартли Т.Х.
Основы права Европейского сообщества. М.,
1998. С. 61 - 64, 309 - 313.
<**> Утв. Указом
Президента РФ "Об Уполномоченном
Российской Федерации при Европейском Суде
по правам человека" от 29 марта 1998 г. // СЗ РФ.
1998. N 14. Ст. 1540.
В связи с рассматриваемой
проблемой обратимся к прецедентной
практике Европейского Суда по вопросам
доказывания и доказательств <*>.
Определяющим мотивом ряда решений
Европейского Суда является детерминация
доказывания действием принципов
состязательности и равноправия сторон.
Европейский Суд сформулировал правовую
позицию, в соответствии с которой в
отношении споров о гражданских правах и
обязанностях действует требование
состязательности и равенства сторон. Это
равенство предполагает, что каждая сторона
должна иметь разумную возможность
представить дело - включая доказательства -
в условиях, в которых ни одна из сторон не
имеет явного преимущества (решения по делам
Греческие нефтеперерабатывающие заводы
"Стрэн" и Стратис Андреадие против Греции от
9 декабря 1994 г., Домбо Бехер против
Нидерландов от 27 декабря 1993 г., Анкерл
против Швейцарии от 23 октября 1996 г., Де Хаэс
и Гийселе против Бельгии от 24 февраля 1997 г.,
Суоменен против Финляндии от 1 июля 2003 г.).
--------------------------------
<*> См.: Микеле де
Сальвиа. Прецеденты Европейского Суда по
правам человека. С. 71 - 74, 394 - 415.
В условиях
состязательного гражданского
судопроизводства остается актуальным
вопрос о распределении бремени
доказывания. Особый интерес вызывает
решение этого вопроса относительно дел,
возникающих из публичных правоотношений.
По ряду дел Европейским Судом была
выработана правовая позиция, в
соответствии с которой правительства,
утверждающие о том, что заявителями не были
исчерпаны все национальные правовые
средства, должны доказать Суду, что эти
средства были эффективны и доступны как
теоретически, так и практически и позволяли
заявителю обратиться с жалобами. После
этого бремя доказывания переходит на
заявителя: он должен доказать, что те
средства, о которых говорит Правительство,
были действительно полностью им
использованы или они в силу определенных
обстоятельств конкретного дела явились
неадекватными и неэффективными, а также,
что существуют особые обстоятельства,
которые освобождают заявителя от этой
обязанности. К числу таких обстоятельств
относится полная пассивность
