Обязательство мены: истоки и развитие
М.А. КОВАЛЕВА
Ковалева Мария Алексеевна -
старший научный сотрудник ИЗиСП.
Договор,
направленный на обращение вещей, на переход
их из одного хозяйства в другое, возник и
получил распространение с появлением
частной собственности. Этот договор вошел в
широкое употребление еще до появления
денег и представлял собой непосредственный
обмен вещи на вещь, то есть мену (лат. permutatio).
Такой обмен соответствовал экономическим
условиям общества, находящегося на стадии
перехода от натурального хозяйства к
меновому.
"Происхождение купли-продажи
коренится в мене. Ибо некогда не было таких
монет, когда не называли одно товаром,
другое - ценой, а каждый в зависимости от
надобностей данного времени и от характера
вещей обменивал ненужное на нужное: ведь
нередко бывает так, что предмет, который для
одного является лишним, отсутствует у
другого. Но так как не всегда совпадало так,
чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я, в
свою очередь, имел то, что хочешь получить
ты, то был выбран предмет, получивший
публичную постоянную оценку; посредством
передачи его в равном количестве устранили
трудности мены. Этому предмету была придана
публичная форма, и он приобрел
распространение и значение не столько по
своей сущности, сколько по количеству,
причем перестали называть товаром то, что
дает и та и другая сторона, а один из
предметов стали называть ценой" <*>.
Высказывание римского юриста Павла
иллюстрирует историческую преемственность
непосредственного обмена товара на товар
как первичной формы меновых сделок и
пришедшего ему на смену немедленного
обмена товара на деньги (купля-продажа за
наличные). Постепенно возникает также
договор, по которому немедленной передачи
товара, с одной стороны, цены - с другой,
могло и не быть, то есть стороны принимают
на себя взаимные обязательства: одна -
передать товар, другая - уплатить за него
цену.
--------------------------------
<*>
Памятники римского права. Дигесты
Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 440.
В
Институциях Гая упоминается следующее:
"Закон XII Таблиц назначил тот же порядок для
взыскания покупной суммы за жертвенное
животное; равным образом введено взятие в
залог против того, кто не представит
наемной платы за то вьючное животное,
которое кто-либо отдал внаймы, с целью
полученные затем деньги обратить на
жертвенный пир; затем цензорским законом
предоставлена эта форма иска откупщикам
государственных податей римского народа
против лиц, обязанных по какому-нибудь
закону платить подати" <*>.
--------------------------------
<*> Памятники
римского права. Институции Гая. С. 124.
Из
изложенного можно сделать вывод, что уже в
эпоху XII Таблиц была известна купля-продажа
в кредит. Но в то время она была не
консенсуальным контрактом, а напоминала
реальные контракты (хотя и не принадлежала
к их числу).
Однако отголоски того
периода в развитии римского права, когда
денег еще не было и товар обменивался
непосредственно на товар, были слышны еще
долго. Так, юрист Павел приводит спор
сабиньянцев и прокульянцев: "Возникает
сомнение, можно ли в настоящее время
говорить о продаже, если в ней не участвуют
монеты, например если я дал тогу, чтобы
получить тунику, Сабин и Кассий думают, что
имеется (в этом случае) продажа и покупка,
Нерва и Прокул - что имеется мена, а не
покупка. Сабин пользуется свидетельством
Гомера, который сообщает, что войско греков
покупало вино на медь, железо и людей
(рабов), и говорит об этом в следующих
стихах:
Прочие мужи ахейские меной вино
покупали:
Те за звенящую медь, за седое
железо меняли,
Те за воловые кожи или за
волов круторогих,
Те за своих
полоненных" <*>.
--------------------------------
<*> Памятники римского права. Дигесты
Юстиниана. С. 440.
Павел признает более
правильным взгляд прокульянцев и
подкрепляет эту точку зрения таким
соображением: если по договору вещь
обменивается не на деньги, а на другую вещь,
это не соответствует смыслу купли-продажи:
"Как одно дело - продать, другое - купить,
один - покупатель, другой - продавец, так и
одно дело - цена, другое - товар; а при мене
нельзя различить, кто покупатель, а кто
продавец, и представления сильно
различаются... так как при купле-продаже
должна быть и цена, и вещь, то мена не может
быть куплей-продажей, поскольку нельзя
разобрать, какая из двух вещей - товар, какая
- цена, а здравый смысл не позволяет, чтобы
одна и та же вещь и продавалась, и была
покупной ценой" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С.
477.
Дальнейшее развитие права привело к
тому, что исполнившая сторона получила иск
и для понуждения другой стороны к
исполнению ее обязательства (то есть
договорный иск).
Сторона, исполнившая
свою обязанность по передаче вещи в
собственность контрагента, в случае
отсутствия ожидаемого предоставления от
другой стороны требует удовлетворения
своего интереса в получении вещи. "Если я
дам деньги, чтобы получить вещь, то это
купля и продажа; если же я даю вещь, чтобы
получить вещь, и так как установлено, что
мена вещей не является куплей, то нет
сомнений, что возникает цивильное
обязательство и предметом
соответствующего иска является не то, чтобы
ты возвратил полученное, но то, чтобы ты был
присужден к уплате моего интереса в
получении вещи (если же я хочу получить
обратно мое, то истребуется то, что дано, так
же как происходит истребование того, что
дано в силу известного основания, если
основание отпало)" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 479.
В
случае, если реальная оферта не привела к
переходу собственности, другая сторона
может потребовать исполнения обязанности,
осуществив свое предоставление, или
безнаказанно отказаться от исполнения.
Подобным образом, если встречное
исполнение не приведет к переходу
собственности, кредитор сможет требовать
полного (включая упущенную выгоду)
удовлетворения своего интереса, а не просто
возвращения отчужденной им ценности. Вот
как прокомментировал подобную ситуацию
Цельс: "Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне
(раба) Стиха; является ли этот вид контракта
областью купли и продажи или же здесь нет
никакого иного обязательства, как
обязательства, возникшего в силу
предоставления и невыполнения. К этому
(последнему) я более склоняюсь. И потому,
если Стих умер, то я могу истребовать то, что
я тебе дал за то, что ты дашь мне Стиха.
Представь себе, что Стих является чужим, но
ты его (мне) передал: я могу истребовать от
тебя деньги, так как ты не сделал меня
хозяином полученного (мною) раба; и
наоборот, если Стих - твой раб и ты не хочешь
дать обещания на случай его эвикции, то ты
не освобождаешься от того, что я могу
истребовать от тебя деньги" <*>.
--------------------------------
<*> Памятники
римского права. Дигесты Юстиниана. С. 358 -
359.
Римский законник отказывается
признать здесь договор купли-продажи из-за
симметричности предоставлений в
соответствии с прокульянским подходом к
вопросу о сущности купли. В связи с этим
обсуждаются невозможность встречного
предоставления и неисполнение. В первом
случае, в отличие от купли-продажи, риск
гибели вещи не переходит на "покупателя":
можно вернуть деньги несмотря на гибель
товара в результате действия непреодолимой
силы. Во втором - непризнание купли-продажи
приводит к тому, что от лица, получившего
деньги, требуется передача права
собственности на товар, не обязательная при
купле-продаже. В обоих случаях сторона,
заплатившая деньги, управомочена на
кондиционный иск об истребовании
сделанного предоставления в связи с тем,
что ожидаемое исполнение не последовало.
Это рассуждение Цельса, по-видимому, и стало
поводом для того, чтобы известный римский
законник Арист направил ему письмо, в
котором высказывает свою точку зрения на
подобную ситуацию. "Но если дело не
включается в какой-либо контракт, но
остается сущность договора, то, согласно
правильному ответу Ариста Цельса,
обязательство имеется. Например, я дал тебе
вещь, чтобы ты дал мне другую вещь, дал (тебе
вещь), чтобы ты что-нибудь сделал. Это
является синаллагмой, и отсюда рождается
цивильное обязательство" <*>. Высказанное
Аристом мнение, что такого рода договоры
должны порождать цивильное обязательство и
защищаться цивильным иском, получило
распространение.
--------------------------------
<*> Там же. С. 197 - 198.
Однако сравнение с
синаллагмой в данном случае не
представляется удачным, поскольку именно
для синаллагматического договора
нехарактерно, чтобы одна сторона уже
исполнила свое обязательство, если она
желает предъявить иск о понуждении другой
стороны к исполнению, тогда как для
рассматриваемой категории договоров это
обстоятельство, наоборот, является
необходимым условием иска.
Во II в. н.э.,
когда классическая система контрактов в
римском праве еще не сложилась, договор
мены (permutatio) не нашел места в системе
обязательств. В средние века он попал в
разряд безымянных контрактов. В дальнейшем
договор мены стали относить к сфере
гражданско-правового регулирования,
подчиняя его в основном положениям,
регламентирующим договор купли-продажи.
Соотношение договора купли-продажи и
договора мены, в результате которого
последний не поглощается обязательством
купли-продажи, сохраняя свою
самостоятельность, и вместе с тем
подчиненное по отношению к купле-продаже
положение в силу распространения на этот
самостоятельный тип гражданско-правовых
договорных обязательств многих (или даже
всех) норм о договоре купли-продажи, дошло
до наших дней и нашло отражение в
большинстве зарубежных законодательств.
Например, в Германском гражданском
уложении договор мены выделен в отдельный
подраздел (подразд. IV "Мена" гл. I
"Купля-продажа. Мена" разд. IV "Отдельные виды
обязательств"), что свидетельствует о его
самостоятельном характере. Однако
указанному договору посвящена всего одна
норма, которая исчерпывается следующим
положением: "В отношении договора мены
соответственно применяются положения о
купле-продаже" <*>.
--------------------------------
<*> Витрянский В.В.
Договор мены // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1. С.
70.
Согласно Французскому гражданскому
кодексу 1804 г. договор мены признавался
самостоятельным договором, в силу которого
стороны дают друг другу одну вещь за другую,
и считался совершенным в силу лишь
согласия, таким же способом, как
купля-продажа (ст. 1702 - 1703). В том случае, если
одна из сторон уже получила вещь в порядке
мены, и если она затем докажет, что другая
сторона не является собственником этой
вещи, то она не может быть принуждена выдать
вещь, которую обещала дать в обмен, но
обязана лишь возвратить вещь, которую она
получила (ст. 1704). Кодекс предусматривает,
что стороне, у которой отобрана по суду
вещь, полученная в порядке мены,
предоставляется на выбор или истребовать
по суду возмещения убытков, или требовать
возвращения ее вещи (ст. 1705). В соответствии
со ст. 1706 Французского гражданского кодекса
признание договора ничтожным по причине
нанесения ущерба не имеет места по
отношению к договору мены. Положения,
регулирующие договор купли-продажи,
применяются и к мене <*>.
--------------------------------
<*> См.: Французский
гражданский кодекс 1804 г. / Пер. И.С.
Перетерского. М., 1941. С. 364.
Российское
дореволюционное законодательство договору
мены уделяло мало внимания, несмотря на то,
что мена признавалась самостоятельным
договором. Для мены движимых вещей закон не
устанавливал никаких препятствий: "Мена
движимых вещей оставляется на волю и
взаимное согласие их хозяев" <*>.
--------------------------------
<*> Свод законов
Российской империи. Пг., 1914. Т. 10. Ст.
1379.
Интересно, что в противоположность
купле-продаже движимых вещей для мены не
требовалось, чтобы стороны в момент
заключения соглашения имели право
собственности на обмениваемые вещи. Иначе
российское дореволюционное
законодательство относилось к мене
недвижимости: с 1786 г. она была запрещена (за
некоторыми исключениями). Это, по мнению
ведущих российских цивилистов <*>,
объяснялось чисто фискальными
причинами.
--------------------------------
<*>
См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права. М.: Спарк, 1997. С.
329.
Многие известные ученые-правоведы
обращались в своих трудах к исследованию
правовой природы обязательства мены. Так,
вопрос об отличии мены от купли-продажи был
в центре внимания Д.И. Мейера. "Мена, - писал
он, - регламентируется договором, по
которому одна сторона обязывается
предоставить другой право собственности на
какое-либо имущество, но с тем, чтобы и
другая сторона передала ей право
собственности на какое-либо имущество, не
состоящее в деньгах. Это последнее условие
именно и отличает мену от купли-продажи"
<*>.
--------------------------------
<*> Мейер
Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М.:
Статут, 1997. С. 222.
Г.Ф. Шершеневич, напротив,
подчеркивал сходство между договорами мены
и купли-продажи: "Тот и другой договоры
служат цели экономического обмена. С точки
зрения экономической каждая купля-продажа
представляется меной, потому что вещь
обменивается на деньги, чтобы потом деньги
обменять на вещь" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф.
Указ. соч. С. 328.
В.В. Витрянский отмечает,
что во всех последних кодификациях
гражданского права применительно к
договору мены просматриваются четкие
тенденции, направленные: во-первых, на
подтверждение самостоятельного характера
договора мены наряду с договором
купли-продажи; во-вторых, на расширение
круга специальных правил, предназначенных
для регулирования договора мены и
исключающих тем самым действие в отношении
данного договора соответствующих норм,
регламентирующих договор купли-продажи
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Витрянский В.В. Указ. соч. С. 70.
В настоящее
время в российском праве основным
нормативным актом, регулирующим отношения,
возникающие в связи с обменом
имущественными объектами, является
Гражданский кодекс РФ. Непосредственно
договору мены посвящены всего пять статей
(ст. 567 - 571), составляющих гл. 31 ГК. Вместе с
тем п. 2 ст. 567 предусматривает субсидиарное
применение к договору мены правил гл. 30 ГК
РФ о купле-продаже, если это не противоречит
ст. 567 - 571 Кодекса и существу мены.
Отсутствие в современном российском
гражданском законодательстве
самостоятельного подробного регулирования
договора мены соответствует сложившимся
международным традициям. Анализ
предшествующего российского и
современного зарубежного законодательства
наглядно показывает, что детально обычно
регулируется договор купли-продажи, а
сходство правовой природы купли-продажи и
мены обусловливает возможность применения
к последней соответствующих норм,
касающихся купли-продажи. Однако отметим,
что по сравнению с прежним российским
законодательством правовое регулирование
