ПАССИВНАЯ ЗАЩИТА НАРУШАЕТ ПРАВА ГРАЖДАН

Н. ГАСПАРЯН
Нвер Гаспарян, адвокат, член квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ставропольского края.
Одной из центральных тем II Всероссийской конференции "Адвокатура. Государство. Общество" стала тема оказания квалифицированной юридической помощи гражданам. К сожалению, это конституционное право граждан реализуется не всегда по причине пассивности адвокатов.
Статьей 48, ч. 1, Конституции РФ "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно". А согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" "адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию".
Верховный Суд РФ последовательно признает существенным нарушением уголовно-процессуального закона факт необеспечения обвиняемому права пригласить защитника по своему выбору (Бюллетень ВС РФ. 1983. N 6. С. 8).
Высший судебный орган усматривает нарушение закона, когда вместо избранного адвоката осуществлял защиту другой защитник (Бюллетень ВС РФ. 1982. N 6. С. 8; 1989. N 3. С. 5 - 6).
Эту позицию Верховный Суд РФ сохраняет, поддерживая право подсудимого на осуществление в суде защиты его интересов тем адвокатом, который представлял его интересы на стадии предварительного следствия (Бюллетень ВС РФ. 1972. N 5. С. 11; 1996. N 2. С. 11).
В практике Верховного Суда РФ имелись случаи отмены приговора в связи с отказом защитника от защиты. Но еще не было прецедента, когда Верховный Суд РФ отменил приговор либо удовлетворил ходатайство стороны об исключении доказательств по причине пассивной защиты.
Пассивную защиту необходимо отнести к частным случаям неквалифицированной и непрофессиональной защиты.
На заседании квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ставропольского края рассматривалась жалоба на бездействие адвоката. Адвокат Н., заключив договор на защиту на предварительном следствии с П., ни разу не встречался со своим подзащитным наедине и не согласовывал позицию. При проведении допросов своего подзащитного в качестве подозреваемого и обвиняемого, очных ставок с потерпевшим и свидетелем не задал ни одного вопроса, хотя его подзащитный вину не признавал, в ходе досудебного производства не заявил ни одного ходатайства, в том числе и после ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ. На предложение П. запросить из соседнего УВД документ, подтверждающий его невиновность, адвокат ответил отказом, объясняя его тем, что ответа ему все равно не дадут. Согласно объяснению П. в жалобе, адвокат знакомился с материалами 2-томного уголовного дела в течение 5 минут и затем ушел.
Вся деятельность этого адвоката свелась к молчаливому подписыванию следственных протоколов. Фактически уголовную защиту он не осуществлял. Несложно заметить, что для обвиняемого было бы лучше, если бы он изначально оставался без защитника, так как у него имелась бы возможность в суде при необходимости заявить ходатайство об исключении его показаний в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, как данных в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде. Присутствие пассивного адвоката в ходе досудебного производства есть фактор, выгодный для органа уголовного преследования. Показания обвиняемого прочно удостоверены подписью защитника, а всякие возражения на действия следователя могут быть проигнорированы в суде, поскольку не делались своевременно. Многочисленная судебно-прокурорская практика исходит из той аксиомы, что раз защитник имелся, то нарушения права на защиту быть не может, поведение этого защитника никого не интересует.
Случаи пассивной защиты достаточно часто встречаются в судах. Защитник, участвуя в судебном разбирательстве, не задает ни одного вопроса допрашиваемым лицам, за исключением вопроса подсудимому о составе семьи и состоянии здоровья, не заявляет ни одного ходатайства, когда необходимость в этом возникает, соглашается со всеми ходатайствами государственного обвинителя, в том числе и с оглашением показаний свидетелей, не явившихся в суд, уличающих его подзащитного, а выступая в прениях, говорит речь из пяти предложений, в конце которой просит суд строго не наказывать своего доверителя, а после провозглашения приговора, с которым не согласен его подзащитный, отказывается его обжаловать в кассационном порядке.
Совершенно очевидно, что коэффициент полезного действия такого защитника равен нулю, своим бездействием он оказывает доверителю медвежью услугу. Фактически при такой "защите" подсудимый остается без защитника.
"Процесс, - писал известный русский правовед И.Я. Фойницкий, - где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин имени судебного разбирательства: он превращается в травлю" (Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб., 1885. С. 15).
Такое бездействие адвоката в условиях состязательного процесса вполне может привести к вынесению неправосудного судебного акта. Старый УПК РСФСР был в состоянии нейтрализовать возникающие негативные последствия, так как ст. 20 обязывала суд полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела. В связи с чем пассивная защита могла компенсироваться активными действиями суда по сбору доказательств и выявлению обстоятельств, оправдывающих подсудимого. УПК России этого предложить подсудимому не может, поскольку суд в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ не вправе подменять собой сторону защиты и совершать определенные процессуальные действия в интересах защиты без ходатайств со стороны последней.
Таким образом, пассивная защита представляет собой такое процессуальное бездействие защитника, при котором им не используются либо не полностью используются процессуальные полномочия, предусмотренные ст. 53 УПК РФ, а также ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", что влечет нарушение права гражданина на защиту.
К сожалению, ВС РФ до сих пор не уделял непосредственного внимания проблемам применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту. В Постановлении Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" лишь п. 3 посвящен общим вопросам участия защитника в уголовном судопроизводстве.
Между тем в соседнем Казахстане 6 декабря 2002 г. Верховный Суд РК принял Постановление N 26 "О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту", в котором отметил, что "имеют место случаи, когда адвокаты не в полной мере используют предоставленные им возможности осуществления защиты".
В п. 26 Постановления Пленум ВС Республики Казахстан указал: "При рассмотрении уголовных дел суды апелляционной и надзорной инстанции должны тщательно проверять, обеспечивалось ли органом, ведущим уголовный процесс, право на защиту подозреваемому, обвиняемому, подсудимому и осужденному, и не оставлять без реагирования такие нарушения закона. При обнаружении фактов ненадлежащего осуществления адвокатами своих обязанностей (формальное участие, подписание чистых бланков процессуальных действий, оставление без реагирования допускаемых в ходе уголовного судопроизводства нарушений законности и др.) суды вправе реагировать вынесением частных постановлений".
Кроме случаев пассивной защиты можно говорить о многочисленных фактах непрофессиональной защиты, когда адвокаты, хотя и используют свои процессуальные полномочия, делают это во вред подзащитному, также нарушая его право на защиту.
Остановимся на конкретных недостатках правового регулирования уголовно-процессуальных последствий непрофессиональной защиты и возможных способах решения возникающих проблем.
Пробелы в законодательстве
Как следует из многочисленных примеров судебной практики, пассивная защита не влечет исключения доказательств либо возвращения уголовного дела прокурору, хотя является не чем иным, как нарушением ст. 48 Конституции РФ. Необходимо констатировать, что в настоящее время непрофессиональная защита является проблемой исключительно обвиняемого, на свой страх и риск выбирающего себе защитника.
Между тем необходимо учитывать, что в соответствии с п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" "доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина", право на защиту относится именно к таким правам.
Необходимо внести изменения и дополнения в УПК РФ и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Назрела потребность в постановлении Пленума ВС РФ, касающегося практики применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту.
Следует расценивать пассивную защиту как один из видов нарушения конституционного права на защиту со всеми вытекающими последствиями. В качестве доказательства оказанной непрофессиональной защиты необходимо использовать заключение квалификационной комиссии адвокатской палаты и решение Совета о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, а также Кодекса профессиональной этики адвоката.
Необходимо предусмотреть в качестве отдельного основания возможность возращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в случае нарушения права обвиняемого на защиту, в том числе и при установлении ненадлежащего осуществления защитником своих процессуальных обязанностей. Органы дознания и предварительного расследования в таком случае под угрозой возращения им уголовных дел из суда будут заинтересованы в обеспечении обвиняемых надлежащей защитой и устранении из процесса пассивных защитников, не заявляющих ходатайств и не возражающих против действий органов уголовного преследования. Таким образом, представители стороны обвинения будут вынуждены стимулировать активные действия стороны защиты, создавая необходимые условия для реализации состязательности в ходе досудебного производства.
Хотя п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" и предусмотрена возможность возвращения уголовного дела прокурору в случае нарушения в досудебной стадии гарантированного Конституцией РФ права обвиняемого на судебную защиту, эта норма вряд ли будет использована судом в случае оказанной пассивной защиты.
Отсутствие процессуальных гарантий
Не имеется процессуальных гарантий защиты гражданина от непрофессиональной защиты.
Так, подозреваемому и обвиняемому при разъяснении их процессуальных прав, предусмотренных ст. ст. 46, 47 УПК РФ, не разъясняется право отказаться от услуг избранного или назначенного им адвоката, предусмотренное ст. 52 УПК РФ, не разъясняется такое право и подсудимому.
Кроме этого, лицам, привлекающимся к уголовной ответственности, не разъясняется право, предусмотренное ч. 1 ст. 50 УПК РФ, о приглашении нескольких защитников, осуществление которого могло бы активизировать действия стороны защиты.
Обвиняемому не разъясняется порядок реализации права на замену защитника, в чьей компетентности у него возникли сомнения.
В УПК РФ и Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не имеется такого основания для отвода защитника от участия в деле, когда между защитником и обвиняемым возникла коллизия в выборе позиции защиты. Например, когда защитник уверен в необходимости допроса свидетелей, а подзащитный возражает против этого. Либо когда адвокат считает вину недоказанной, а обвиняемый ее признает и запрещает адвокату доказывать его невиновность. В результате возникших расхождений между защитником и его подзащитным не может быть единой позиции, и участие защитника в такой ситуации является невозможным. Однако защитник в такой ситуации не может отказаться от принятой на себя защиты, закон ему не дает такой возможности.
В связи с изложенным необходимо внести дополнения в п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ в части правомочий подозреваемого и обвиняемого, где записать: "Подозреваемый либо обвиняемый имеет право в любой момент уголовного судопроизводства отказаться от выбранного или назначенного защитника, вправе требовать замены защитника на любого другого, указанного им, вправе пригласить для своей защиты одновременно несколько защитников".
Хотя такое право для лица, привлекаемого к уголовной ответственности, и закреплено в ст. 52 УПК РФ, однако без обязательного разъяснения оно может остаться неизвестным и не востребованным для обвиняемого.
На практике некоторые следственно-оперативные работники, желая контролировать действия обвиняемого через нужного им адвоката, высказывают угрозы ухудшения процессуального положения в случае смены защитника, разъясняют невозможность таких действий для обвиняемого. А последние, не зная своих прав, испытывают трудности психологического характера и стесняются, а скорее боятся потребовать замены защитника.
Корпоративные меры
Необходим целый комплекс мер, направленных на повышение уровня профессиональной подготовки адвокатов.
Так, на мой взгляд, было бы целесообразно проводить квалификационными комиссиями проверочные экзамены в виде тестов для адвокатов палаты 1 раз в 5 лет. От проведения таких экзаменов следовало бы освободить высококвалифицированных, заслуженных адвокатов, список которых заблаговременно определялся бы Советом адвокатской палаты.
Кроме этого, возникает необходимость в проведении внеочередных экзаменов для адвокатов (аттестаций), в отношении которых возникли сомнения в их профессиональной пригодности. Поводом для проведения экзамена являлось бы обоснованное представление руководителя адвокатского образования, а для адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в адвокатских кабинетах, соответствующее представление вице-президента адвокатской палаты.
При этом результаты таких экзаменов могли бы стать основанием для лишения статуса адвоката. В связи с этим необходимы дополнения в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также в Кодекс профессиональной этики адвоката.
Очередные и внеочередные экзамены для адвокатов явились бы действенным способом самоочищения адвокатского сообщества, поскольку иным путем выявить лиц, не отвечающих требованиям адвокатской профессии, крайне сложно. Адвокатские нарушения носят латентный характер, далеко не все доверители

Комментарии к законам »