Страховщик без портфеля
С. ДЕДИКОВ
Сергей Дедиков, Московское
перестраховочное общество.
Честно
говоря, уже испытываешь усталость, если не
сказать - отчаяние, от неустанной заботы
государства о нашем благе. Я не раз писал о
пресловутой редакции Закона РФ "Об
организации страхового дела в Российской
Федерации" (далее - ЗоОСД) от 10 декабря 2003 г.
Не критиковал ее только ленивый. Достаточно
сказать, что за прошедший год в этот Закон
успели внести уже третью поправку, но воз
нерешенных проблем "и ныне там"... Причина в
том, что, устраняя одни недостатки,
законодатель с упорством, достойным
лучшего применения, тут же придумывает
новые. Судите сами.
Госдумой принят 18
февраля 2005 г. ФЗ "О внесении изменений в
Закон Российской Федерации "Об организации
страхового дела в Российской Федерации...", 11
марта он был опубликован в средствах
массовой информации и вступил в силу 22
марта. Он посвящен, главным образом, решению
трех вопросов.
Первый сводится к тому,
чтобы снять возникшие после 10 декабря 2003 г.
барьеры для работы брокеров. Ранее Закон
запрещал брокерам представлять интересы
страховщиков, в то время как страховщики
являются основными клиентами посредников и
именно они выплачивают брокерам
вознаграждение за привлеченный бизнес.
Особые проблемы возникли в сфере
перестрахования, где большая часть
иностранных рисков приходит в Россию как
раз через брокеров и где в соответствии с
деловыми обычаями перестраховщики
оплачивают брокеридж (комиссию брокеров). К
тому же Закон установил, что брокерами
могут являться исключительно российские
предприниматели и юридические лица,
фактически оставив вне закона крупнейшие
брокерские фирмы мира, активно работающие
на территории нашей страны.
Рассматриваемый Закон снял эти
ограничения.
Однако одно из положений
вызывает серьезные вопросы. В п. 3 ст. 8 ЗоОСД
указывается, что "деятельность страховых
агентов и страховых брокеров по оказанию
услуг, связанных с заключением и
исполнением договоров страхования (за
исключением договоров перестрахования) с
иностранными страховыми... брокерами на
территории Российской Федерации не
допускается". Получается, что законодатель
вполне допускает возможность
существования договоров страхования,
заключенных между двумя брокерами. Но такой
конструкции не может быть в принципе,
потому что страховая сделка предполагает
обязательное наличие специального
субъекта - страховщика. Договор, в котором
нет страховщика, никак не может быть
отнесен к числу страховых договоров. Кроме
того, учитывая, что для перестраховочных
сделок в Законе сделано исключение, можно
прийти к выводу, что договоры
перестрахования между двумя брокерами
вполне возможны. Но это такая же грубая
ошибка, потому что в договорах
перестрахования требуется участие уже двух
специальных субъектов - страховщиков, один
из которых выступает в качестве
перестрахователя, а другой -
перестраховщика.
Скорее всего,
законодатель имел в виду, что российские
страховые агенты и брокеры не могут
заниматься посредничеством в заключении
договоров страхования и в том случае, когда
иностранный страховщик представлен
иностранным брокером. Но получилось как
всегда.
Нельзя признать безупречной и
редакцию п. 4 рассматриваемой статьи Закона.
В этой норме говорится о том, что для
заключения договоров с иностранными
страховыми организациями страховщики
вправе заключать договоры с иностранными
страховыми брокерами. Но страховщики в
таких договорах могут выступать в двух
ипостасях - либо как перестрахователи, то
есть страховщики, передающие
застрахованный риск в перестрахование
другой страховой компании, либо как
перестраховщики. Между тем согласно п. 2 ст.
967 ГК РФ страховщик по основному договору
страхования, заключивший договор
перестрахования, в этом последнем договоре
считается страхователем. Иными словами,
сегодня никто не даст гарантию того, что
налоговые органы не прочтут норму п. 4 ст. 8
ЗоОСД формально и в силу этого будут
возражать против заключения договоров об
оказании услуг между российскими
перестрахователями и иностранными
брокерами, а самое главное, против
отнесения перестрахователями сумм
брокериджа на экономически обоснованные
расходы.
Второй вопрос - более
обстоятельное регулирование последствий
отзыва лицензии на страховую
деятельность.
Предыдущая редакция
ЗоОСД устанавливала, что в случае отзыва
лицензии у субъекта страховой деятельности
его право на осуществление такой
деятельности прекращается со дня
опубликования в средствах массовой
информации решения об отзыве лицензии (п. 4
ст. 32.8). Поскольку за истекший год были
отозваны лицензии у двух с половиной сотен
страховщиков, то очень скоро стало ясно, что
данная норма настолько далека от
совершенства, что реально ее применять
нельзя. Действительно, если страховая
деятельность прекращена, то, стало быть,
бывший уже страховщик не может формировать
страховые резервы, не может расследовать
страховые случаи, производить страховые
выплаты и т.д. Кое-кто заговорит о том, что
бывший страховщик не может даже передать
свой страховой портфель другому
страховщику, так как уже не является
страховщиком и, строго говоря, не имеет тех
обязательств (из-за отсутствия субъекта),
которые должны быть предметом
соответствующего договора перевода
долга.
В России испокон веку известен
способ компенсации плохих законов - они
просто не исполняются. Так получилось и
здесь. Многие из страховщиков, лишившихся
лицензии, как ни в чем не бывало, продолжали
действовать, расследовали страховые
случаи, производили страховые выплаты,
предъявляли претензии о выплате страхового
возмещения перестраховщикам и т.д.,
единственно, воздерживались от заключения
новых договоров.
Пункт 4 ст. 32.8 ЗоОСД в
последней редакции подробно определяет
последствия отзыва лицензии с точки зрения
правоспособности страховой организации. В
данной норме приведен закрытый перечень
ограничений специальной правоспособности
страховщика в этой ситуации: запрет на
заключение новых договоров страхования и
перестрахования; внесение изменений в
действующие договоры, влекущих увеличение
обязательств субъекта страхового дела.
Если учесть, что п. 2 ст. 6 ЗоОСД включил в
понятие страховой деятельности такие
действия страховщика, как оценка
страхового риска, получение страховой
премии, формирование страховых резервов,
инвестирование активов, определение
размера убытков или ущерба, осуществление
страховых выплат и совершение иных
действий, связанных с исполнением
страховых сделок, то становится очевидным,
что основная часть специальной
правоспособности страховщика сохраняется
и после отзыва у него лицензии.
Но что
это была бы за норма современного
российского права, если бы в ней не было
головоломок? В частности, в Законе не
уточняется, какие обязательства не должны
быть увеличены при изменении договоров
страхования - обязательства по изменяемому
договору или объем всей совокупности
обязательств страховщика. Поскольку в
тексте Закона эти обязательства не
привязаны к конкретному договору, то кто-то
вполне может предположить, что
законодатель имел в виду всю сумму
обязательств. Вторая неопределенность
заключается в том, что не говорится, о каких
именно обязательствах ведется речь - об
обязательствах страховщика по договорам
страхования и перестрахования по
перестраховочным сделкам или (и) об
обязательствах перестрахователя, об
обязательствах по иным договорам, например
договорам купли-продажи, аренды, трудовым
договорам и т.д. Формула "обязательства
субъекта страхового дела", на мой взгляд,
может быть истолкована неоднозначно.
Конечно, следовало бы указать, что не должны
увеличиваться обязательства страховщика
по договору страхования, в который вносятся
изменения. Требует уточнения и формула
"увеличение обязательств", ведь может
возрастать как величина обязательств, так и
их число. При этом не ясно, имел в виду
законодатель только те обязательства,
которые могут быть выражены количественно,
или и любые другие. Например, запрещается ли
перестраховщику принять на себя по
договору перестрахования, внеся в него
соответствующие изменения, обязательство
оказывать консультационную помощь
контрагенту или обязательство
перестрахователя выплатить
перестраховщику его долю в суброгации?
Третья проблема - на какую дату должны
определяться обязательства, которые не
могут быть увеличены: на дату отзыва
лицензии или на любую последующую дату?
Учитывая, что страховщик продолжает
страховую деятельность, пусть и в несколько
урезанном виде, то это не может не повлечь
изменения объема его обязательств
вследствие осуществления страховых выплат,
расторжения договоров страхования и т.д.
Таким образом, если взять за точку отсчета
день отзыва лицензии, то произведенная в
любой последующий день страховая выплата
означает уменьшение этих обязательств и,
следовательно, страховщик может
договариваться с контрагентом об изменении
договора, влекущем увеличение обязательств
страховщика на сумму произведенной
страховой выплаты.
Не спасает положение
и толкование в пользу любой последующей
даты. В каждый конкретный день может также
производиться описанный выше внутренний
зачет снижения и увеличения обязательств.
Здесь тоже следовало бы уточнить, что не
должно быть увеличения обязательств на
момент вступления соглашения об изменении
страхового договора в силу.
Другими
словами, нынешняя редакция указанной нормы,
скорее всего, окажется нежизнеспособной
или, по крайней мере, потребует
дополнительных официальных разъяснений.
Надо отметить и еще один аспект - поскольку
Закон не устанавливает каких-либо санкций
для менеджеров и участников, акционеров
страховщика, у которого отозвана лицензия,
за нарушение приведенных ограничений, а
также на случай продолжения своей
страховой деятельности по истечении
6-месячного срока со дня вступления в силу
решения органа страхового надзора об
отзыве лицензии, что законом запрещено, то
уверен, что мы вновь столкнемся с массовым
игнорированием всех этих ограничений и
запретов. Страховой компании, которая
неизбежно будет ликвидирована, терять все
равно нечего, к тому же налоговые санкции
просто не успеют применить на столь
коротком интервале времени. Менеджеры тоже
ничем не рискуют. Участники и акционеры тем
паче. Так что никакого интереса в
соблюдении данного Закона ни у кого, кроме
Федеральной службы страхового надзора
(ФССН), нет.
Наконец, еще один вопрос -
порядок передачи страхового портфеля от
одной страховой компании другой.
Измененная ныне редакция ЗоОСД впервые
ввела в оборот понятие передачи страхового
портфеля. Поскольку этот законодательный
акт все-таки посвящен вопросам
регулирования административных
правоотношений в сфере страхования, то он
не мог, естественно, урегулировать сам
договор передачи портфеля. А если учесть,
что подобные сделки до этого вообще не были
известны гражданскому праву, то понятно,
что соответствующие положения Закона
породили больше вопросов, чем дали ответов.
Анализируемая поправка Закона ситуацию еще
более запутала.
Так, п. 6 ст. 32.8
предписывает страховщикам, у которых
отозвана лицензия, в течение месяца со дня
вступления в силу решения органа
страхового надзора об этом, уведомлять
страхователей о передаче страхового
портфеля другой страховой компании. При
этом такое уведомление может быть сделано в
том числе и путем опубликования
соответствующей информации в
периодических печатных изданиях, тираж
каждого из которых составляет не менее 10
тысяч экземпляров, и которые
распространяются на территории
осуществления деятельности страховщиков.
Опять, что ни предложение, то новый вопрос.
Какая все-таки территория осуществления
страховой деятельности имеется в виду -
ареал деятельности конкретного
страховщика (но тогда почему законодатель
употребляет слово "страховщики" во
множественном числе?) или всех российских
страховщиков? Но разве не проще в последнем
случае просто указать, что речь идет о
территории всей России?
Логика
подсказывает, что уведомление о передаче
страхового портфеля страховщик должен был
бы направлять страхователям и
застрахованным лицам после того, как
получено от органа страхового надзора
согласие на заключение сделки передачи
страхового портфеля, которое теперь
является обязательным. Совершенно
очевидно, что в течение 2 недель с момента
отзыва лицензии страховщик (для
опубликования сообщения в газете, как
правило, требуется от недели до 2 недель)
такое согласие страхового надзора получить
не сможет, ведь сначала ему надо
договориться с той страховой компанией,
которая согласится взять его страховые
обязательства на себя. Могу сказать, что по
опыту нашей компании, которая приняла
перестраховочные портфели ряда страховых
обществ, на согласование всех деталей
уходит, минимум, несколько недель. К этому
времени нужно прибавить время рассмотрения
заявления в органе страхового надзора, а
это - не меньше месяца. Следовательно, если
согласия надзора на заключение сделки
передачи страхового портфеля указанному в
уведомлении страховщику дано не будет, то
страховой компании, лишившейся лицензии,
придется направлять страхователям или
печатать новое уведомление, ведь она
обязательно должна указать в нем того
страховщика, которому намерена передать
свои обязательства.
Но, безусловно,
самая большая проблема, порожденная волей
законодателя, - это необходимость получения
участниками сделки передачи страхового
портфеля согласия органа страхового
надзора. Прежде всего, необходимо отметить,
что, если рассматривать договор передачи
страхового портфеля как совокупность
сделок перевода долга и цессии (ведь
по-новому страховщику передаются не только
обязательства, но и нередко права
требования об уплате страховой премии или
процентов за просрочку внесения очередного
страхового взноса), то требование о
получении согласия ФССН на совершение
таких операций также не соответствует
нормам гл. 24 ГК РФ, где подобные требования
отсутствуют.
Законодатели, видимо, не
представляют всего масштаба
технологических проблем, связанных с
рассмотрением органом страхового надзора
вопроса о согласовании сделки передачи
страхового портфеля. Хотя в п. 7 ст. 32.8 ЗоОСД
выдача согласия органа страхового надзора
на совершение подобной сделки увязывается
только с проверкой платежеспособности
страховщика, принимающего портфель. Нельзя
забывать о том, что п. 5 ст. 25 этого
законодательного акта предъявляет к такого
рода договорам целый ряд дополнительных
требований, среди них - законность
договоров страхования, наличие адекватных
активов и т.д. Может ли страховой надзор не
проверять наличие указанных моментов?
Строго говоря, нет, так как главной его
функцией как раз и является надзор за
соблюдением страховщиками страхового
законодательства (п. 1 ст. 30 ЗоОСД).
Давайте посмотрим, что должен теперь делать
орган страхового надзора, чтобы
согласовать или, напротив, отказать в
согласии на совершение такой сделки. Итак,
он должен:
- удостовериться в
платежеспособности страховщика, которому
передается страховой портфель;
-
проверить эту сделку по всем позициям,
указанным в п. 5 ст. 25 ЗоОСД.
Если
