ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
действиями государства поддерживают,
молчаливо соглашаются или выражают
несогласие практике других государств. Все
эти действия государств являются вполне
сознательными действиями. Исходя из этого,
настаивать на концепции спонтанного и
несознательного возникновения обычного
права нам представляется неправильным.
Можно прийти к выводу, что процесс
формирования международного обычая нужно
рассматривать как процесс вполне
сознательного правотворчества.
Третья
группа юристов-международников утверждает,
что при создании международного обычая
имеет место не молчаливое соглашение, а
нечто совершенно иное, а именно "ряд
односторонних актов" <*>.
--------------------------------
<*> Gohl T. The Legal Character
and Sources of International Law. Stockholm, 1957. P. 77; Kunz J. The Nature of
Customary International Law // AJIL, Vol. 47. N 4. P. 666.
Однако,
справедливо излагает свое мнение по
данному вопросу И.И. Лукашук, ряд
односторонних актов представляет собой не
что иное, как серию актов согласия
отдельных государств признать
определенное правило в качестве нормы
обычного международного права <*>.
--------------------------------
<*> Лукашук И.И.
Нормы международного права. М., 1997. С.
215.
Есть также и компромиссная точка
зрения. Дж. Фитцморис писал, что "когда общая
норма обычного международного права
формируется совпадающей практикой
государств, то, хотя может быть и несколько
нецелесообразно прибегать к понятию
соглашения... но было бы правильно говорить,
что согласие кроется во взаимной
терпимости, которая позволяет вообще
формироваться практике" <*>.
--------------------------------
<*> Fitzmaurice G. The Law and
Procedure of the International Court of Justice, 1951 - 1954 // BYIL, 1955. Vol.
30. P. 68.
Иначе говоря, без той или иной формы
согласия обычные нормы международного
права вообще не могли бы возникнуть.
В
современном международном праве
существуют два вида обычных норм
международного права. Первый - это
традиционный вид обычных норм, которые
представляют собой сложившееся в практике
неписаное правило, за которыми субъекты
международного права признают юридическую
силу. Второй - это новый вид обычных норм
международного права, которые также
являются неписаными правилами, за которыми
признается юридическая сила. Но создаются
они не длительной практикой, а путем
признания нескольких или даже одного
предшествующего акта. Такие нормы
международного права первоначально
формируются либо в международных
договорах, либо в таких неправовых актах,
как резолюции международных совещаний и
международных организаций, а в дальнейшем
за ними признается статус норм
международного права <*>.
--------------------------------
<*> См., например:
Лукашук И.И. Источники международного
права. С. 58 - 60; его же: Обычные нормы
современного международного права //
Московский журнал международного права. 1994.
N 2. С. 26; Нормы международного права. С. 219;
Международное право: Учебник. М., 2000. С. 81 - 87;
Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное
право: Элементарный курс. М., 2004. С.
27.
Различие между этими двумя видами
обычных норм международного права мы видим
в основном процессе их создания.
Аналогичное мнение высказывал и Дж.
Аранджио-Руис. Он говорил о так называемом
"обычном праве", которое он предпочитает
называть "неписаным или общим правом"
<*>.
--------------------------------
<*> Arangio-Ruiz
G. Voluntarism v. Majority Rule // Change and Stability in International
Law-Making. B., 1988. P. 102.
Некоторые
юристы-международники пытаются
противопоставить традиционные обычные
нормы международного права их новому виду.
Такого мнения придерживался, например, А.
Альфаро. По мнению А. Альфаро,
"международный обычай имеет тенденцию к
исчезновению в результате быстрых перемен
в современной международной жизни, а также
потому, что твердо установленный новый
казус может быть достаточным, чтобы сделать
устаревшим давний международный обычай"
<*>.
--------------------------------
<*> ICJ.
Reports, 1951. P. 148 - 149.
Невозможно согласиться с
мнением А. Альфаро, так как тут речь не в
вытеснении одних норм другими, а
исключительно в их взаимодействии.
Справедливо высказывает свое мнение И.И.
Лукашук, что "речь идет о своеобразном
разделении труда" <*>. Традиционный вид
обычных норм, представляющих собой
сложившееся в практике неписаное правило,
за которыми субъекты признают юридическую
силу, призваны обеспечивать стабильность. А
новый вид обычных норм международного
права - динамизм международно-правового
регулирования.
--------------------------------
<*> Лукашук И.И. Нормы международного
права. С. 220.
В международно-правовой
литературе, можно сказать, что в основном
доминирует традиционное понимание
международного обычая, под которым
понимают сложившееся в практике неписаное
правило, за которым субъекты признают
юридическую силу. А что касается нового
вида обычных норм международного права, то
отношение к нему весьма осторожное и
сдержанное. Например, по мнению Г.И. Тункина,
"обычная норма международного права может
образоваться быстро, но вместе с тем
исходит из необходимости существования
предварительно сложившегося в практике
государств правила поведения" <*>.
--------------------------------
<*> Курс
международного права в 7 т. Том 1. М., 1989. С. 193,
196.
Некоторые юристы-международники
полагают, что для формирования обычной
нормы международного права необходима
длительная практика. "Для образования
международного обычая необходима
повторяющаяся практика. Как правило, один
акт, один прецедент не может установить
международного обычая", - писал П.И. Лукин
<*>. По мнению Г.М. Даниленко, без практики
обычное право не может возникнуть. Он
делает вывод, что "обычай не может служить
инструментом опережающего правового
регулирования" <**>. Аналогичного мнения
придерживались и другие
юристы-международники <***>.
--------------------------------
<*> Лукин П.И.
Источники международного права. М., 1960. С.
81.
<**> Даниленко Г.М. Обычай в
современном международном праве. М., 1988. С. 37,
106.
<***> См., например: Koers A. Third United Nations
Conference on the Law of Sea // International Law and Its Sources. Deventer,
1989. P. 45; Lupis I. de The Concept of International Law. Uppsala, 1987. P. 112
- 113.
Таким подходом П.И. Лукин и Г.М.
Даниленко игнорируют новые моменты в
формировании международного обычая и роль
создаваемых таким путем норм. Либо они
относят их не к обычным, а к иным нормам
международного права.
Следует отметить,
что особенно в наши дни длительность
практики не является абсолютным
требованием. Например, Г.И. Тункин писал, что
"юридически элемент времени сам по себе не
имеет решающего значения". В зависимости от
обстоятельств, писал далее Г.И. Тункин,
"обычная норма международного права может
складываться в течение длительного времени
или может образоваться быстро" <*>.
Аналогичного мнения придерживались и
другие международники <**>.
--------------------------------
<*> Тункин Г.И.
Теория международного права. С. 99 - 100; его же:
Вопросы теории международного права. М., 1962.
С. 85.
<**> Кожевников Ф.И. Источники
международного права. "Международное
право". М., 1964. С. 42; Sorensen M. Les sources du droit international.
Copenhague, 1946. P. 101.
В статье 38 Статута
Международного Суда ООН ничего не
говорится о требовании времени, и в
некоторых случаях признается возможность
возникновения обычно-правовой нормы из
нескольких прецедентов. Становится ясным,
что длительность применения определенной
практики не является отдельным требованием
обычного нормообразования.
Порой
обычная норма международного права
создается в короткий срок в результате
признания субъектами международного права
определенного прецедента. Иногда для этого
достаточно всего нескольких часов. В
качестве примера можно привести запуск
Советским Союзом первого искусственного
спутника Земли в 1957 году. Молчание
государств означало появление обычной
нормы о праве безвредного пролета в космосе
над территорией иностранных государств.
Обычная норма международного права может
возникнуть без предшествующей практики,
при резких переменах и при возникновении
новых проблем, которые требуют
неотлагательного решения. Г. Штребел
говорил, что "общее международное право
может также возникнуть как спонтанная
реакция государств на новые, исключительно
опасные проблемы, порожденные
государствами". Таким образом, писал Г.
Штребел, в результате только коллективного
волеизъявления большинства государств в
подобных обстоятельствах общее
международное право может создаваться без
какой бы то ни было практики <*>.
Правильно отмечает И.И. Лукашук, что "когда
речь идет об обычаях, то должна приниматься
во внимание не длительность времени, а
разумность их существования" <**>.
--------------------------------
<*> Strebel H. Quellen des
Rechtsordnung // ZaoRV., 1967, Bd. 36, Nr. 1, S. 345.
<**>
Лукашук И.И. Обычные нормы современного
международного права. С. 34.
Обратимся
теперь к Комиссии международного права ООН.
В ходе дискуссии, посвященной обычным
нормам международного права, Дж. Брайерли
говорил, что для создания обычной нормы
международного права необходимо opinio juris. Дж.
Брайерли указывал на принцип суверенитета
над воздушным пространством, который
существовал лишь теоретически. А возник он,
по мнению Дж. Брайерли, с началом войны в 1914
году. Поддерживал мнение Дж. Брайерли и Ф.
Эль-Хури, который в подтверждение приводил
факт создания Нюрнбергских принципов. То
обстоятельство, что при определении
обычных норм права вооруженных конфликтов
Нюрнбергский трибунал придал решающее
значение не практике, а opinio juris <*>.
Комиссия международного права ООН пришла к
выводу, что становление opinio juris занимает
длительное время, хотя существуют и
исключения из этого правила.
--------------------------------
<*> Meron Th. Human Rights and
Humanitarian Norms of Customary Law. Oxford, 1989. P. 38.
Что
касается практики Международного Суда ООН
по данному вопросу, то наиболее четко она
была изложена в решении Суда по делу о
континентальном шельфе Северного моря в 1969
году. В решении Суда отмечается, что
"короткий период времени не является
обязательно или сам по себе препятствием
для образования новой нормы международного
обычного права" <*>.
--------------------------------
<*> North Sea Continental Shelf //
ICJ. Reports. The Hague, 1969. P. 43.
Следует отметить,
что современные международные отношения
оказывают серьезное влияние на
международный обычай. Значительно ускорен
и упрощен процесс принятия, а
следовательно, и формирования
международного обычая.
Весьма
по-разному оценивается роль обычных норм
международного права, а также их место в
современном международном праве. Одни
авторы полагают, что роль международного
обычая постоянно снижается, в связи с
ростом роли и значения международного
договора в современном международном
праве. Другие придерживаются
противоположного мнения, отдавая при этом
абсолютное предпочтение международному
обычаю. Такие авторы исходят из того, что
международное право в основном покоится на
международном обычае <*>.
--------------------------------
<*> См., например:
Akehurat M. A Modern Introduction to International Law. L., 1978. P. 16; Nardin
J. Law, Morality and the Relations of States. Princeton, 1983. P. 166.
По
утверждениям Дж. Гэмбла, "на современном
этапе происходит возрождение и рост роли
международного обычая как источника
международного права". Дж. Гэмбл
обосновывает свое мнение о росте роли
международного обычая тем, что, по его
мнению, на современном этапе существует
тенденция к уменьшению числа новых
международных договоров, поскольку большая
часть вопросов, которые могут быть
подвергнуты договорному регулированию, уже
регулируются договорными нормами <*>.
--------------------------------
<*> Gamble J.K. The Treaty Custom
- Dichotomy: An Overview. Tex. International Law. J., Vol. 16, 1981, P. 314, 314
- 315.
Х. Мейерс полагает, что значение
международного обычного права растет <*>.
По мнению Т.С. Рао, отношения между
различными группами государств "во все
большей степени регулируются
международным обычным правом" <**>.
--------------------------------
<*> Meijers H. How is
International Law Made? // NYIL, 1978. Vol. 9. P. 3 - 4.
<**> Rao
T.S. International Custom // IJIL, 1979, Vol. 19, P.
516.
Встречаются и такие
юристы-международники, которые полагают,
что международный обычай - наиболее важный
способ правотворчества, и квалифицируют
международный обычай как иерархически
более высокую форму создания норм
международного права, чем международный
договор. Например, по мнению Ганса Кельзена,
"то, что международный договор является
правообразующим фактором, то, что
международным договором создаются права и
обязанности или, иными словами, что
международный договор обладает юридически
обязательной силой, всем этим он обязан
норме обычного международного права,
которую обычно выражают формой "pacta sunt servanda".
Эта норма, писал далее Г. Кельзен, является
основанием действительности международных
договоров. "С учетом основания его
действительности договорное право
является рангом ниже, чем обычное право.
Международный обычай представляет собой
высший уровень в иерархической структуре
международного правопорядка по сравнению с
договором" <*>.
--------------------------------
<*> Kelsen H., Op. cit. P. 314; см. также: Kunz J. The Changing Law
of Nations. Toledo, 1968. P. 337 - 338; McDougal M., Reisman M. International
Law in Policy-Oriented Perspective // The Structure and Process of International
Law. The Hague, 1983. P. 108.
Другие авторы
придерживаются противоположного мнения,
отмечая, что роль международного обычая
постоянно снижается в связи с ростом
значения международного договора. Такого
мнения придерживался, например, М.И.
Лазарев. По мнению М.И. Лазарева,
"большинство ученых считают, что в
современном международном праве главным
источником международного права является
международный договор". А что касается
международного обычая, то М.И. Лазарев
пишет, что "международный обычай - не
главный, типичный для современности
источник международного права. И это
совершенно справедливо" <*>. Р. Бакстер
писал, что "договорное право все больше и
больше будет преобладать над международным
обычным правом" <**>. Х. Терлвей отмечал,
что "значение международных договоров,
особенно многосторонних договоров,
постоянно увеличивается за счет
международного обычного права" <***>.
