Ясная неясность юридического позитивизма
корректный закон, исходящий от
полномочного органа или лица, не может быть
несправедливым законом. Плохой закон - это
все же право, а не бесправие. Человек
"должен" следовать нормам поведения под
угрозой наказания, и это "должное"
морально-этически индифферентно.
--------------------------------
<*> MacCoubrey H. The development
of naturalist legal theory. London, 1987. P. IX.
В
формально-юридическом смысле норма
действительна, если она издана
компетентным органом с соблюдением
установленной процедуры и по содержанию не
противоречит вышестоящим нормативным
актам. Компетентность органа основывается
на воле большинства и "привычке меньшинства
к повиновению". Данное положение
юридического позитивизма роднит его с
социологическим направлением в правовой
науке. Позитивизм ограничивает свою
аргументацию принуждения социальным
фактором - "большинство", "меньшинство" и не
ставит задачу дистрибутивной аргументации,
когда принуждение приносит выгоды больше
всем, а не какой-либо одной группе. Что
касается процедурной справедливости, то
формальные требования к закону выражаются
в следующих правилах: 1) нормы должны быть
достаточно понятными, изложенными в ясных и
точных терминах; 2) нормы должны быть
доступны для тех, кому они адресованы; 3)
нормы логически не должны противоречить
друг другу, в случае противоречия не
применяется ни одна из них; 4) нормы должны
быть выполнимыми. При соблюдении этих
правил закон будет соответствовать
формальным требованиям и налагать
юридическую обязанность, даже если
морально он будет осуждаться. Правда,
теорию Дж. Остина нельзя отнести к чисто
"законническим" теориям, отрицающим
какую-либо меру нравственности в законе. Дж.
Остин осознает, что для того, чтобы
обосновать иерархический характер
правовой системы, необходима мера
нравственного, поскольку мораль - это и есть
иерархия, мораль не может быть нейтральной
к юридическим фактам. Для этого он
использует старое средневековое понятие -
"божественное право". Как позитивиста оно
нисколько его не смущает. Он нисколько не
боится "метафизики" божественного права,
поскольку оно "...не противоречит
формальному пониманию права в качестве
приказа суверена" <*> (Бога). Таким
образом, Дж. Остин допускает, что правовая
система содержит высшие нормативные
принципы, содержанием которых являются
нравственные истины. Эти принципы
позволяют удерживать иерархический
порядок норм, и в случае коллизии принципов
с нормами победу одерживают первые. Дж.
Остин выступал только против
социологического понимания морали, или,
другими словами, "социологического
естественного права".
--------------------------------
<*> Moles R.H.L.A. Hart, J. Austin
and St. Thomas Aquinas - conflicting views on natural law and positivism? //
Law, man and history: XII World congres on philosophy of law and social
philosophy. Athens, 1985. P. 191.
С теоретической точки
зрения формальная обоснованность является
важной ценностью в силу своей правовой
определенности. Но формализм требует
логического дедуцирования правовых
положений из правовых принципов (аксиом).
Прямое, логически непротиворечивое
выведение норм из принципов возможно, если
предполагается, что между правовыми
принципами нет и не может быть никаких
коллизий. Только тогда возможна логически
непротиворечивая система норм,
установленная сверху вниз: от
законотворчества до правоприменения, и эта
система будет логически закрытой и
беспробельной. Если же правовые принципы,
из которых выводятся правовые положения,
перекрещиваются, пересекаются и взаимно
ограничивают действие друг друга, то
логическое дедуцирование невозможно и в
каждом случае необходимо учитывать
конкретную иерархию сталкивающихся
юридических аксиом.
Создается
впечатление, что юридический позитивизм
как нормативная теория рассчитан на уже
сложившийся конституционный правопорядок.
Из нее вытекает, что формализм возможен при
наличии минимума процедурной
справедливости. Впоследствии русский юрист
Л.И. Петражицкий так высказался на этот
счет: "Этатизм ... содержит в себе definito per idem,
определяет х путем ссылки на х" <*> - закон
справедлив, если он принят законным
способом. Действительно, юридический
позитивизм вынужден апеллировать к
исторически "первой" конституции и
рассматривать конституционный порядок как
исторический факт. Конституционный
правопорядок - это не постоянно
возобновляющийся процесс созидания
конституции, а раз и навсегда сложившиеся
объективные условия общественной жизни. И
для поддержания этого конституционного
правопорядка вполне достаточно формальных
требований, "...демократические институты и
процедуры устраняют возможность издания
законов, совершенно неприемлемых с точки
зрения морали" <**>.
--------------------------------
<*> Петражицкий Л.И.
Теория права и государства. СПб., 2000. С. 216.
<**> Dreier R. Recht - Moral - Ideologie: Studien zur Rechtstheorie.
Frankfurt, M., 1981. S. 181.
Можно было бы согласиться
с этим, если бы юридический позитивизм
ограничивался предметом деятельности
государственного аппарата. Вполне разумно
с точки зрения правового государства, что
"политика" для государственных деятелей
должна заканчиваться после принятия закона
и государство должно быть нейтральным по
отношению к юридическим фактам; вполне
разумно, что для государственных
чиновников "буква закона" должна определять
их полномочия и ответственность и
отклонения от буквы закона недопустимы. Но
неразумно распространять теорию
императивов на весь объем общественных
отношений. Теория императивов может
объяснить лишь действие уголовного права и
непригодна для сферы гражданского права,
нормы которого нацелены не столько на
принуждение, сколько на обеспечение
свободной деятельности.
Опасная
тенденция этатизма заключается в том, что
она необоснованно расширяет публичное
право за счет гражданского. Это абсолютно
противоположная тенденция той, которая
складывалась в Новое время и, наоборот,
ограничивала публичное право за счет
гражданского.
На протяжении всей
истории отношения между юснатурализмом и
юспозитивизмом складывались достаточно
драматично. Драматический характер
дискуссий был следствием фатального
недопонимания позитивистами принципов и
целей естественно-правовой доктрины.
Особенно такой характер был свойственен на
первых этапах становления позитивизма - в
XVIII - начале XX вв. Этому периоду было
свойственно категорическое отрицание
существования универсальных и
внеисторичных естественно-правовых норм.
Естественное право объявлялось иллюзией,
которая не только не помогает в определении
действительности правовых норм, но и
создает для этого существенные препятствия
(Шершеневич).
Для естественно-правовой
доктрины, на мой взгляд, будет наиболее
важным не создание конкретных "четких и
ясных" норм (хотя и это немаловажно), а
наличие в правовой системе равноправных и
конкурирующих между собой правовых
принципов. Именно конкурирующие принципы
не позволяют произвольно (случайно)
положить "меч" государства на одну из чаш
судебных весов. Правовые принципы, из
которых выводятся правовые положения,
перекрещиваются, пересекаются и взаимно
ограничивают действие друг друга так, что
просто логическое дедуцирование
невозможно, и в каждом конкретном случае
необходимо учитывать конкретную иерархию
сталкивающихся юридических аксиом.
Конкуренция правовых принципов основана на
конкуренции частных интересов, на формуле
"Не делай для другого того, что бы ты сам не
пожелал в отношении себя". Интерес частного
лица (его права) конкурирует с "общественным
интересом", если последний понимается как
интерес "совокупного" частного лица, а не
интерес государства. Не так легко
произвести различие между собственным
"интересом государства" и "общественным
интересом", нередко последний сводится к
первому, и тогда на фоне
государственно-общественного интереса
начинает просматриваться "мундир"
чиновника, и в данном случае ни
теоретически, ни практически "частный
интерес" не может занять равное положение и
на равных конкурировать с государственным
"мундиром". Когда же государственный
интерес есть отражение общественного -
совокупного частного лица, тогда при любых
ситуациях частное лицо соревнуется с
частным, и в этом случае весы Фемиды
изначально установлены на одной
горизонтали.
Сам судебный процесс
возможен при условии допущения, что обе
стороны процесса (истец и ответчик)
опираются на право и стоят на праве
(презумпция права), а не так, что истец
исповедует право, а ответчик - бесправие. В
последнем случае будет не судебный процесс,
а расправа. В случае презумпции права и
коллизии истца и ответчика суду необходимо
право толкования правовых норм для
вынесения решения.
Если толкование
судами юридических норм не есть
самостоятельный "законотворческий
процесс", а только аутентичное уяснение
смысла того, что хотел отразить
"законодатель", то для этого требуется, по
крайней мере, два допущения: 1) законодатель
всегда прав; 2) при применении юридических
норм для конкретных случаев возможно их
аутентичное толкование.
Наиболее
слабым выглядит второе допущение, а от
этого страдает и строгость первого. Дело не
в том, что "законодатель" может ошибиться, а
в том, что сама законотворческая практика
(способы формулирования законов) может быть
двоякой. Для того чтобы более точно понять
смысл закона, закон должен быть наиболее
конкретным. Чем меньше степень
обобщенности правовой нормы, тем меньше
толковательных вариаций, чем выше степень
обобщенности, тем больше вариантов для
толкования. Поэтому правовая наука должна
взвесить потери и приобретения каждого из
путей - казуистического с нагромождением
"кома" конкретных правовых норм, которые
рано или поздно будут противоречить друг
другу, либо формулирования правовых
принципов, и тогда неизбежна судебная
практика как источник права.
Право и
политика, 2005, N 4
