Ясная неясность юридического позитивизма
(в духе Й. Бентама), так и утилитаризм
правила, то есть такого поступка в
соответствии с правилами, который дает
наивысшую общественную пользу, если этому
правилу будут следовать все моральные
агенты во всех аналогичных ситуациях
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Harsanyi J.C. Rule utilitarianism, equality and justice // Social philosophy and
policy. Oxford, 1985. Vol. 2. N 2. P. 115 - 127.
Единые правила
поведения направляют действия людей в
сторону наибольшего счастья наибольшего
числа людей, но индивидуализм
утилитаристов и принцип полезности
вынуждает их признать единственным
источником таких правил волю суверена.
Суверен не гарантирует первичные
(субъективные) права человека, а дарует их;
закон не признает за гражданами их права, а
предоставляет им их права. Утилитаристы
пытались отказаться от понятия первичного
права, ибо первичность субъективного права
есть "нечто сверхъестественное,
метафизическое, что нельзя измерить и
потрогать руками" <*>. На место понятия
первичных прав позитивисты поставили
понятие обязанности. Права - это лишь
отражение обязанностей, которые субъект
должен выполнять во избежание санкций
суверена. Человек - собственник не по
"природе", не в силу первичного права на
собственность, а в силу того, что суверен
делает его собственником. Вследствие
повиновения суверену собственник
становится обладателем объекта, что, по
существу, и означает субъективное право.
--------------------------------
<*> Sato S. What differences are
between law theory and legal positivism? // Law, man and history: XII World
congr. on philosophy of law and social philosophy. Athens, 1985. P.
243.
Из этого вытекает, что право
понимается исключительно как "позитивное
право" и деятельность юриста должна быть
ограничена рамками позитивного права.
Недопустимо, чтобы в практической
деятельности юриста установленное право
сталкивалось с правовыми положениями
внепозитивного характера, связанными с
идеологическими установками, моральными
ценностями, социологическими моделями
поведения и т.п. В этом случае цель в
обеспечении надежд и чаяний индивидуумов,
их уверенности в будущем не может быть
достигнута. Это приводит к убеждению, что
право как элемент социальной
действительности есть фундаментальная
норма, по отношению к которой все остальные
социальные факторы играют подчиненную,
второстепенную роль. Поэтому необходимы
универсальные схемы социального бытия,
которые придавали бы жизни человека
стабильность и обеспечивали бы возможность
предусмотреть поведение партнеров. Такую
задачу способен решить только суверен.
Отсюда, как справедливо отмечает А. Ольеро,
"...проистекает фактический отказ от оценки
права", поскольку "...всякие попытки
материально-этического обоснования
обязанности права отвергаются
релятивистским тезисом о невозможности
"нахождения" интерсубъективно доказуемых
содержательных принципов справедливости"
<*>.
--------------------------------
<*> Ollero A.
Interpretacional del derecho y positivismo legalista. Caracas, Madrid,
1983.
Поэтому акцент ставится на
государственно-политическом характере
всего юридического материала, то есть
абсолютизируется властный аспект формы
права, и право в данном случае выставляется
в качестве репрессивного инструмента. Оно
перестает быть параметром человеческого
существования, проявлением способности
человека придать смысл миру.
Стремление
отделить право от морали не означало, что
сторонники юридического позитивизма
отрицали факт влияния морали на развитие
права. Современный позитивист Г.Л.А. Харт
констатирует, что "они (Й. Бентам, Дж. Остин)
никогда не отрицали тот исторический факт,
что развитие правовых систем проходило под
мощным влиянием моральных воззрений и что,
наоборот, право оказало глубокое влияние на
моральные стандарты, что содержание многих
правовых норм отражало моральные нормы и
принципы" <*>. Дело заключалось в другом.
Позитивисты настаивали на том, что на
определенной стадии законотворческой
процедуры основные предзаконные
(конституционные) права политически
легитимируют создание закона, но после
этого "политика" заканчивается и уже более
ничего не существует, кроме "узаконенных"
прав. После принятия закона сувереном
никакие моральные оценки недопустимы.
--------------------------------
<*> Цит. по: Urbina S. Which
positivism? // Arch. Fur Rechts-u. Wisbaden, 1994. N 3. S.
301.
"Каждый позитивный закон, - пишет Дж.
Остин, - устанавливается лицом или органом,
являющимся сувереном для члена или членов
независимого политического сообщества, в
котором это лицо или орган представляет
собой суверена. Источник права - прочно
установившаяся суверенная власть, а
важнейшим признаком подлинного
суверенитета выступает привычка
большинства к повиновению" <*>.
--------------------------------
<*> Austin J. Lectures on
Jurisprudence or the philosophy of positive law. London, 1885. Vol. 1. P.
220.
Из этого отрывка следует, что Дж. Остин
рассматривает право исключительно как
позитивное право - нормы, установленные
сувереном. Причем не столь важно, является
ли суверен лицом или органом, что говорит о
его индифферентности по отношению к
вопросу о справедливой форме правления. Для
него достаточным основанием легитимности
права на принуждение является привычка
большинства к повиновению. Согласно Остину,
правовые нормы следует рассматривать
исключительно как свод приказов и
императивов, исходящих от высшей власти,
которая с целью побудить людей к исполнению
последних может прибегать к угрозе и
устрашению, и это заставляет людей привычно
повиноваться. За этим скрывается
негативный психологический гедонизм,
согласно которому человек всегда стремится
избежать неудовольствия.
В отличие от Т.
Гоббса, который также настаивает на теории
императивов, но при этом ограничивает ее
моментом правового полномочия, то есть
законы высшей власти лишь тогда обладают
качеством права, когда эта власть
уполномочена принимать правовые нормы,
Остин (как и Бентам) изолирует власть от
понятия уполномочивания, таким образом,
власть замыкается и приобретает черты
теоретико-правового волюнтаризма. Правда,
Дж. Остин готов был признать, что в
некотором роде народ - источник суверенной
власти, но из этого тезиса он отнюдь не
делает вывода, что народ предпочитает
существующее правительство всякому
другому, потому что в таком утверждении не
учитываются те беды, которые пришлось бы
пережить при смене суверена. Не пользы, а
больше бед.
В этом случае у теории
императивов трудности возникают с нормами
обычного права, которые составляли
немаловажную часть позитивного права.
Нормы обычного права применялись всегда
там, где кодифицированное право имело
пробелы, оставляя возможности различного
толкования, и где имело место устойчивое и
единообразное отправление права, которое,
по твердому убеждению всех затронутых лиц,
является правильным. Нормы обычного права
все затронутые лица признают добровольно.
Здесь законодатель, прибегая к общим
формулам типа "верой и правдой", "коварство",
"добрые нравы", и "аморальность", апеллирует
к определенным установкам, отличным от
простых привычек социального поведения, и
эти установки вовлекаются в процесс
интерпретации тех или иных конфликтных
ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный
случай в его индивидуальности.
Дж. Остин
как сторонник кодифицированного права
считал, что судебные прецеденты имеют ряд
существенных недостатков. Во-первых,
относительная недоступность и
неизвестность норм, созданных судьями.
Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли
такая норма использоваться в будущих делах.
В-третьих, нормы судебного
законодательства являются ex post facto.
В-четвертых, такие нормы создаются в спешке
(неблагоприятные условия). В-пятых,
судейским нормам недостает всесторонности
и обширности <*>. Такие свойства
судебного прецедента, по мнению Дж. Остина,
вряд ли могут способствовать главной цели -
стабильности общественного порядка и
прогнозируемости действий агентов
общественных отношений. Однако Англия -
государство с традиционно сложившейся
системой общего права, и этот факт
невозможно было обойти в теории, он
требовал объяснения.
--------------------------------
<*> См.: Rumble W.E. John
Austin, judicial legislation and legal positivism // Univ. of Western Australia
law rev., Berth. 1977. Vol. 13. N 1. P. 101.
Как позитивист в
этом вопросе Остин стоял перед выбором двух
возможных альтернатив, ни одна из которых
не могла быть принята: либо допустить, что
позитивное право не целиком состоит из
веления суверена, либо предположить, что
судьи не творят никакого права.
Теория
императивов пыталась разрешить эту дилемму
при помощи понятия делегирования. Согласно
Дж. Остину, нормы, вырабатываемые судьями,
являются подразумеваемыми велениями
суверена, сами судьи - "политическими
министрами" высшей власти, а их полномочие
творить право делегировано с молчаливого
согласия суверена.
Таким образом,
судебное право обладает лишь субсидиарной
компетенцией, оно лишь дополняет закон,
заполняет пробелы в праве, но ни в коем
случае не творит право. Суверен может в
любой момент исключить судебное решение из
сферы закона, лишив силы. Абсолютный
суверен, если не в состоянии создать
обычное право, то в состоянии его отменить.
Если источник обычного права независим от
абсолютного суверена, то обычное право
юридически зависимо от воли суверена.
По логике теории императивов
ответственность судей за исполнение
законов возникает из страха претерпевания
наказания. Судьи обязаны подчиняться
порядку и могут быть наказаны в случае
непослушания. Но такие санкции в
европейском праве не только "отыскать
нелегко" <*>, их просто нет. Суд
учреждается для применения юридических
норм, но если он их не применяет или
как-нибудь иначе нарушает свои обязанности,
это не влечет для него никаких негативных
последствий. Для позитивистов это явилось
камнем преткновения - объяснить
ответственность судей, исходя из теории
императивов, то есть каким образом не
подтвержденные санкциями судьи могут быть
связаны законом. Ответственность судей
возможно было бы объяснить, если бы
допускалось, что делегирование права на
вынесение судебных решений исходит не
сверху (от суверена), а снизу (от общества),
но в таком случае требовалось бы допустить
положения общественно-договорной теории,
принципа разделения властей,
следовательно, необходимость
республиканской формы правления, а
ответственность судей распространялась бы
не только на исполнение законов, но и на
соблюдение справедливости. Подобное
толкование судебного права возможно при
допущении, что обязанность судей выражена
не угрозой наказания, "...а апелляцией к
совести, к морали, которая обязывает
соблюдать правопорядок" <**>. Но это
допущение неприемлемо для Дж. Остина,
поскольку логически отождествляет
юридическую и моральную
ответственность.
--------------------------------
<*> Stokes M. Formalism, realism and the concept of law // Law and
philosophy. Dordrecht. 1994. Vol. 13. N 2. P. 121.
<**> Verdroaa A.
Die systematische Verknupfung von Recht und Moral // Forum der
Rechtsphilosophie. Koln, 1950. S. 11.
Теория императивов
требует от судей применять нормы права там,
где они существуют, и не отклоняться от них,
даже если, применяя их, судья совершает
несправедливость. Теория требует от судей
применять нормы права всегда, так как эти
нормы являются единственным моральным и
политическим оправданием их полномочий
судить. Таким образом, если они отклоняются
от норм, то они действуют без полномочий и
их действия неоправданны. Поскольку законы
являются и источником, и оправданием
полномочия судьи, у него нет выбора, кроме
как применять нормы. Из подобной теории
правосудия следует, что у судей нет иных
полномочий, кроме как вытекающих из их
должности, и они не могут обращаться к
ценностям нравственности как оправданию
своих решений, по крайней мере, в тех
случаях, когда законы предлагают решение.
Законодатель рассматривается как источник
полномочий для всей правовой системы, это
основной источник полномочий всех правовых
норм и всех институтов.
Из теории
императивов следует, что, во-первых, судья
не несет ответственности за последствия
принятых решений. Если нормы порождают
несправедливость, то вина за это ложится на
законодателя, а не на судью. Во-вторых, судья
не уполномочен брать на себя
ответственность за последствия принятых
решений. Законы - единственный источник
полномочий судьи, и, если он отклоняется от
них, он узурпирует власть, не принадлежащую
ему. В-третьих, решения, принимаемые судьей,
заложены в нормах права. Нормы права, а не
судья решает дело.
Подобного рода
взгляды проистекают из убеждения в том, что
если исследовать весь объем
соответствующего поведения, то можно было
бы открыть все общественные законы, а
открытые таким образом законы дают
окончательные ответы на проблемы, встающие
перед судами, а самих судей обязывают
исполнять закон. Если же законодательство
не способно ответить на все вопросы, если
ответы неокончательны и законы нуждаются в
каких-то дополнениях, то уже нельзя
утверждать, что все законы - это и есть все
право в целом.
Действительно, судебное
право представляет определенную
теоретическую трудность как для
юридического позитивизма, так и для
естественно-правовой доктрины. Достаточно
трудно обосновать независимость и
беспристрастность судьи, исходя из базовых
положений этих теорий. В первом случае
судья зависим от законодателя (суверена),
следовательно, можно допустить, что в
случае неисполнения закона суверен может,
по крайней мере, отстранить судью от
должности. Судья такой же министр, как и все
другие. Во втором случае существует
опасность зависимости судьи от
"общественных предпочтений". "Общественные
предпочтения" возвращают вопрос морали к
общественному мнению, к тому, что морально
оправдано большинством. Независимость
судьи во втором случае обеспечивается, если
моральные нормы не содержат никакого
конечного содержания, а представляют собой
строго формальный принцип - судить
беспристрастно и объективно. Толкование
морали в формальном смысле означает
признание существования в обществе
представления о добре и зле, и неважно, что
именно считается добром и что - злом. Судить
беспристрастно и объективно - значит
подходить с равными мерками к сторонам
судебного процесса, а равный подход - это
прежде всего вопрос морали. Это требование
того, чтобы с каждым обращались как с
морально равными существами. При этих
условиях право судей оправдывается не
только обществом, но и моралью.
Юридический позитивизм делает ставку на
норму права (закон) и его цель -
"...обоснование права формально
обоснованных правил, обязательность
которых не зависит от их содержания" <*>.
Главное - норма должна соответствовать
формальному критерию - исходить от
суверена. Формальный признак закона есть
его позитивный критерий, и других критериев
не требуется. Формально
