Ясная неясность юридического позитивизма
И.И. ЦАРЬКОВ, Г.А. КАБАРДИНА
Царьков Игорь
Иванович - кандидат юридических наук,
профессор кафедры теории и истории
государства и права Волжского университета
им. В.Н. Татищева.
Кабардина Галина
Анатольевна - аспирантка кафедры теории и
истории государства и права Волжского
университета им. В.Н. Татищева (г.
Тольятти).
Развитие юридического знания в
XIX и XX вв. прошло под доминантой позитивизма,
и одной из самых влиятельных научных школ
этого, по сути, широкого и разнообразного
направления в праве была школа
юридического позитивизма. Юридический
позитивизм привлекал внимание ученых
простотой и ясностью своих положений.
Казалось, что юристы в лице этой теории
наконец-то определили предмет своего
научного интереса - исследование
действующего законодательства, принятого
государством в соответствии с
установленными законодательными
процедурами, и метод научного исследования
- формально-логическое исследование
юридических текстов на предмет выявления и
устранения противоречий в законе. Для
многих юристов стало очевидным, что нет и не
может быть для них иной критики законов
кроме как формальной критики и любые ссылки
на несоответствие закона нормам иного
порядка недопустимы. Систему юридических
норм необходимо рассматривать как
замкнутую систему норм, источником которой
может быть только воля государства, а
легитимную основу составлять авторитет
государства, и только при таких условиях
юриспруденция приобретает завершенную и
отличную от других социальных наук
форму.
Но оптимизм юридического
позитивизма на самом деле оказывается не
столь оптимистичным, а его ясности не столь
ясными. Юридический позитивизм
подстерегает множество подводных камней,
которые устранить собственными научными
средствами юридический позитивизм не в
состоянии.
Впервые термин "позитивизм"
(положительное знание) ввел в научный
оборот О. Конт (1798 - 1857) для обозначения как
своей философии, так и своей социальной
теории (социальная физика). Позитивное
знание - это наблюдаемое, исчисляемое и
проверяемое на опыте знание.
Что
касается юридического позитивизма, то его
история более ранняя. В зависимости от того,
какой аспект позитивизма используется как
основной признак, историю возникновения
юридического позитивизма можно отнести
либо к творчеству английского ученого Й.
Бентама, либо к творчеству Т. Гоббса и даже
ко времени древнекитайских легистов.
Несомненно, что современный европейский
юридический позитивизм ничего общего не
имеет с древнекитайским легизмом, несмотря
на их внешнее сходство. Эти теории из
пространства двух разных мировоззрений.
Поэтому более справедливо будет, если время
зарождения этой теории отнести к
относительно недавнему прошлому.
Если
Т. Гоббса относят к основоположникам
юридического позитивизма, то такого рода
суждение можно принять, но только с
оговорками. Его формула "Не истина, а
авторитет создает право" явно
позитивистская, но его теория
общественного договора и взгляд на
наилучшую форму правления (политическую
справедливость) выходят за рамки строгой
позитивистской концепции. Гоббсовская
политико-правовая теория все же шире
позитивистской концепции. Поэтому разумней
определить дату зарождения юридического
позитивизма годами творчества Й.
Бентама.
Правовая теория Й. Бентама в
соответствии с классификационными
основаниями относится к этатическим
теориям, индивидуалистическим,
реформаторским, аналитическим,
эмпирико-сенсуалистическим.
В общей
форме его взгляд на человека, общество,
политику и право можно выразить в формуле
"Управлять обществом необходимо так, чтобы
общество было управляемым". На первый
взгляд эта формула идет вразрез с формулой
естественно-правовой доктрины в варианте
Дж. Локка: "Обществом должно управлять так,
чтобы оно было свободным". Но это не
означает, что политико-правовое кредо Й.
Бентама относится к тоталитарным
умонастроениям. Й. Бентам был не в меньшей
степени либеральным мыслителем, чем сам Дж.
Локк. Об этом свидетельствует его критика
английского правительства, когда Й. Бентам
утверждал, что если правительство не
учитывает наибольшее счастье наибольшего
количества людей, отрицает принцип
полезности, то это такое правительство,
которое "...целью и предметом имеет
величайшее счастье одного с прибавлением
определенного относительно малого числа
других" <*>, то есть свое собственное
счастье. В 1776 году вышла в свет его первая
работа "Фрагмент о правительстве",
направленная против "Комментариев на
законы Англии" Уильяма Блэкстона. В ней он
критикует крючкотворство и процедурные
сложности закона, усматривая в этом ширму,
за которой скрывается личное счастье
малого числа людей, а такие суждения
представителей утилитаристской школы, как
"каждый считается за одного и никто более
чем за одного", "каждый свободен делать все,
что хочет, предполагая, что он не нарушает
такой же свободы кого бы то ни было другого",
государственное принуждение оправдывается
только в том случае, "...если действия
индивида причиняют вред кому-либо" <**>,
вполне соответствуют духу
естественно-правовой доктрины.
--------------------------------
<*> Бентам Й.
Введение в основания нравственности и
законодательства. М., 1998. С. 14.
<**>
Милль Д.С. О свободе // Милль Д.С. Утилитаризм.
О свободе. Спб., 1882. С. 163.
Расхождение между
естественно-правовой доктриной и правовой
теорией Й. Бентама заключается в другом. В
возможностях той или иной теории в решении
практических юридических и политических
задач, то есть в их эффективности - с
наименьшими теоретическими допущениями
достижение наибольших практических
результатов. Другими словами, спор ведется
о науке и научности юриспруденции, а не о
понимании сущности права.
Очень точное
определение утилитаризму (правовой теории
Й. Бентама и его последователей) дал Дж.
Бернс: "...под этим термином (утилитаризм. -
И.Ц.) понимается некая форма социальной
теории, полагающей в качестве своей
первичной цели закладку таких основ
сознательных социальных изменений, которые
могли бы быть проверены эмпирически
(опытным путем)" <*>, то есть главным для
утилитаристов считалось не построение
универсальных политико-правовых моделей, а
возможность науки отслеживать
происходящие изменения, давать им
объективную оценку и принимать такие
политические решения, которые были бы
наиболее эффективными.
--------------------------------
<*> Бернс Дж.
Утилитаризм и реформа: социальная мысль и
социальные перемены 1750 - 1800 гг. М., 1966. С.
3.
Современный исследователь творческого
наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о
его идеях: "Его понимание человека очень
грубо... теория наивна... анализ основных
правовых понятий - путаный и поверхностный",
но, несмотря на это, Парех утверждает, что
"...он (Й. Бентам) остается важной
исторической фигурой по двум причинам.
Во-первых, ... он великолепно опрокинул или,
во всяком случае, подверг серьезному
сомнению обоснованность целого ряда
господствовавших в то время этических и
политических доктрин таких, как моральный
интуитивизм, общественный договор,
естественное состояние и "самоочевидные"
естественные права. Сделав это, он
развернул широкий спектр проблем, которые
преследовали многие поколения моральных и
политических философов. Во-вторых,
разрабатывая эти проблемы, он представил
множество проницательных идей о природе
правовой и политической жизни, которые в
своей совокупности означают не что иное,
как подведение нового фундамента под
классический либерализм" <*>. Д.С. Милль
(сторонник теории Й. Бентама) писал: "Бентам
изгнал мистицизм из философии права и подал
пример рассмотрения права в практическом
свете, в качестве средства достижения
определенных и четких целей, туманное и
путаное общее понятие права заменил
представлением о совокупности законов и
принципов" <**>.
--------------------------------
<*> Parekh B. Introduction // Bentam"s Political thought. London, 1973. P.
44.
<**> Mill J.S. Bentham // Jeremy Bentham: The critical essays.
London, 1974. P. 26.
Думается, что "грубость" и
"наивность" его теории означает не что иное,
как стремление Бентама в простых и
очевидных понятиях объяснить природу
сложных социально-политических явлений, и
основана она (простота) на методологической
установке: "Чем проще понятия, тем они
очевиднее. Чем они очевиднее, тем более
доступны для понимания простыми
гражданами. Чем более они понятны для
простых граждан, тем более они будут
значимы для правительства". Вся его критика
"господствующих в то время этических и
политических доктрин" исходит из этого
методологического принципа. Все
"господствующие доктрины" "...состоят из
разных ухищрений, - пишет Й. Бентам, -
избежать обязанности обращаться к
какому-то внешнему (следовательно,
объективному - И.Ц.) стандарту и заставить
читателя согласиться, что мнение автора
есть уже достаточный резон сам по себе.
Фразы различны, но принцип один и тот же"
<*>. Он отвергает предшествующие теории
за их субъективизм, за то, что они не
используют "внешний стандарт" при
определении хорошего и плохого.
--------------------------------
<*> Бентам Й.
Введение в основания нравственности и
законодательства. М., 1998. С. 23.
Полемика Й.
Бентама со всеми основными воззрениями,
определяющими морально-политическое лицо
Англии XVIII века, содержится в пространной
сноске его работы "Введение в основания
нравственности и законодательства". Теория
"закона природы" (Дж. Локк), "нравственных
чувств" (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон),
концепция "понимания" (доктор Прайс),
концепция "избранных" (распространенная
среди британских протестантских
нонконформистов) - все эти концепции, по
мнению Бентама, представляют не что иное,
как субъективные мнения авторов, которые
они выдают за универсальные начала
различения плохого и хорошего. Последние
более честны и открыты, поскольку не
скрывают своей избранности.
"Множество
людей, - пишет Й. Бентам, - беспрестанно
говорят о "законе природы", или естественном
законе, и затем сообщают вам свои мнения о
том, что хорошо и что плохо, и вы должны
разуметь, что эти мнения суть именно главы и
отделы закона природы" <*>. Вред от такого
способа мышления и рассуждения, по его
мнению, состоит в том, что он служит
предлогом и пищей для деспотизма мысли и
деспотизма на практике.
--------------------------------
<*> Там же. С.
24.
Критика, высказанная английским
ученым, относится к естественно-правовой
доктрине. Но представляется, что его
неудовлетворенность данной теорией
связана не с пониманием основных ее
положений, а с политической практикой,
когда Бентам "...не раз видел, как мнимый
закон природы выставлялся в
законодательных прениях в оппозицию
аргументам, взятым из принципа полезности"
<*>. Другими словами, Й. Бентам подходит к
понятию "закон природы" с содержательной
точки зрения, настаивая на том, что любое
суждение о должном, не опирающееся на
эмпирические факты, не имеет права
считаться научным суждением. Он не
замечает, что понятие "закон природы" не
имеет никакого позитивного содержания, так
как определяет только право и обязанность
человека самостоятельно ориентироваться в
проблемах его удовольствия и страдания, и
если политики используют его не по
назначению, то это беда не "закона природы",
а политиков. Поэтому к каталогу "очевидных
естественных прав" он подходит
соответствующим образом, рассматривает их
с содержательной точки, и при данном
подходе, действительно, очевидность
естественных прав будет явно неочевидной.
Отвлеченные естественно-правовые формулы
допускают самое разнообразное толкование,
они "...обещают то, что не способны выполнить"
<**>, следовательно, они лживы. Поэтому они
опасны - "смущают умы", "затуманивают
спокойное суждение", "разжигают страсти",
"убивают чувство долга".
--------------------------------
<*> Там же. С. 25.
<**> Villey M. Le droit naturel // Philosophie et epistemologie juridique.
Paris, 1985. P. 186.
Схожая позиция утилитаристов
проявляется и в отношении
общественно-договорной теории. Теория
общественного договора представляется
Бентаму и его последователям такой же
избыточной, как и естественно-правовая. "Вся
эта контрактная гипотеза, придуманная для
объяснения социальных обязанностей,
совершенно бесполезна..." <*>, - пишет Д.С.
Милль. Бесполезна в том смысле, что сам факт
существования человека в обществе для
утилитаристов является достаточным
основанием для объяснения необходимости
"исполнять известные правила поведения по
отношению к другим людям" <**>. Вопрос о
распределении прав и обязанностей между
обществом и государством не несет в себе
никакого позитивного смысла, поскольку
индивид в первую очередь думает о
собственном благополучии, о том, чтобы
избежать страданий и приобрести наибольшее
количество удовольствий. Человек
задумывается не над тем, какими
полномочиями должно обладать государство,
а над тем, как достичь наибольшей пользы.
--------------------------------
<*> Милль Д.С.
Утилитаризм // Милль Д.С. Утилитаризм. О
свободе. СПб., 1882. С. 298.
<**> Там же. С.
299.
К тому же общественно-договорная
теория, как и естественно-правовая, не
лишена "доли" неопределенности. В вопросе
политической справедливости (наилучшей
формы правления) она может привести к
утверждению как монархического строя (Т.
Гоббс), так и республиканского (Дж. Локк). Для
утилитаристов же вопрос, какова должна быть
форма правления, не является вопросом
науки. Это вопрос политической идеологии,
на который невозможно найти однозначного
ответа. Всегда найдутся в обществе люди,
сторонники той или иной формы правления, а
это не приводит ни к чему иному, как к
социальным катастрофам. Задача юридической
науки заключается не в обосновании
необходимого объема полномочий
государства, а в создании объективных
условий, при которых интересы
правительства будут совпадать с интересами
граждан, то есть политические решения
правительства и нравственные решения
граждан будут иметь один и тот же "общий
масштаб". Й. Бентам был противником
политического догматизма, для него то
государство лучше, которое лучше
управляется. Главное не форма правления, а
цель, которую ставит перед собой
государство, и любое правительство на этом
основании может стать просвещенным
правительством. Английский просветитель
был готов служить у европейских абсолютных
монархов, сотрудничать и с новым
американским правительством, и со старым
нереформированным правительством
Британии, а с 1770 г. он вел усиленные
переговоры с Екатериной II.
Отказ от
вопросов, связанных с темой политической
справедливости (наилучшей формы правления),
является слабым звеном в правовой теории
утилитаристов. Сам Й. Бентам прославился
как великий реформатор уголовного и
уголовно-исполнительного права. И если в
этих отраслях права ему действительно
принадлежат лавры либерала и реформатора,
то в сфере публичного правопорядка он
занимался исключительно техническими
вопросами,
