Проблемы законодательного регулирования коммерчески значимой информации
определения перечня информации,
составляющей коммерческую тайну,
утверждается Правительством Российской
Федерации. Это позволит сформировать у
хозяйствующих субъектов единый
систематизированный подход к составлению
такого перечня, необходимый для учета такой
информации в составе имущества
организации.
Статью 5 Закона надо
дополнить следующей частью: "...о допущенных
нарушениях договорных обязательств и
суммах убытков и неустоек, уплаченных
добровольно или взысканных по решениям
судов за такие нарушения". Придание
открытого характера таким сведениям
необходимо для проверки коммерческой
надежности договорных контрагентов и
укрепления договорной дисциплины.
3. О
возникновении и прекращении прав на
коммерческую тайну и соответствующих
обязанностей у ее обладателя. В ст. 7 Закона
говорится только о моменте появления
указанных прав, и он почему-то увязывается с
установлением для сведений режима
коммерческой тайны, содержание которого
раскрывается в ст. 10 того же Закона. Считаю,
что, во-первых, речь должна идти не только о
правах, но и об обязанностях обладателя
коммерческой тайны, поскольку они
существуют неразрывно, а во-вторых, эти
права и обязанности возникают после
государственной регистрации юридического
лица или индивидуального предпринимателя и
установления соответствующего правового
режима, указанного в ст. 10, а прекращаются на
основании условий, указанных в законе (ст. 61
ГК РФ). Право обладателя коммерческой тайны
может быть прекращено также по решению суда
в случаях установления режимных мер с
нарушением требований законодательства,
включения в перечень сведений, которые не
могут составлять коммерческую тайну, либо
непредставления сведений по запросам
органов государственной власти или органов
местного самоуправления.
4. О
правомерности правил допуска,
разрабатываемых организациями. В числе мер
охраны конфиденциальности информации,
составляющей коммерческую тайну (ст. 10
Закона), не названы меры, ограничивающие
допуск граждан к коммерческим секретам.
Допуск к информации, составляющей
коммерческую тайну - это процедура
оформления прав граждан на доступ к такой
информации. Важными являются вопросы
получения добровольного согласия лица на
проведение в отношении его проверочных
мероприятий и четкого закрепления в Законе
оснований для отказа гражданину в допуске к
коммерческой тайне. Между тем на практике
много сомнений вызывает законность
действий предприятий при проверке лиц,
допускаемых к коммерческой тайне. Речь идет
об использовании службами безопасности
предприятий таких методов, средств и
приемов, которые порой нарушают
конституционные права граждан на тайну
переписки, ведения телефонных переговоров,
банковскую тайну и др. Для сравнения укажем,
что вопрос о защите имущественных и иных
интересов государства и проверке в связи с
этим лиц, допускаемых к государственной
тайне, урегулирован Законом "О
государственной тайне". В частности, у
кандидата на должность государственного
служащего берется подписка, в которой тот
подтверждает свое согласие на проведение в
отношении его оперативных мероприятий с
использованием гласных и негласных
методов. Учитывая, что Конституция
Российской Федерации (ч. 2 ст. 8) равным
образом защищает частную и государственную
собственность, считаю важным внести
дополнения в Закон о правомерности
использования предприятием сил и средств
для проверки лиц в целях допуска их к
коммерческим секретам. Для решения данной
задачи следует определить критерии
возможности использования специальных
методов, приемов и средств и внести
соответствующие изменения в Федеральный
закон "Об оперативно-розыскной
деятельности" и Закон РФ "О частной
детективной и охранной деятельности в
Российской Федерации". Это позволит
субъектам государственной и частной форм
собственности в равной степени
использовать возможности, предоставленные
им для защиты их имущественных
интересов.
5. О регулировании трудовых
правоотношений. Статья 11 Закона
предусматривает обязанности и права
работника и работодателя в связи с охраной
коммерческой тайны. При этом материальные
отношения сторон не нашли должного
закрепления. Во-первых, Законом не
предусмотрена обязанность работодателя
выплатить вознаграждение работнику,
создавшему информацию, имеющую
коммерческую значимость для организации.
Размер и условия выплаты должны
устанавливаться трудовым договором на
основании критерия оценки труда работника,
которые следует закрепить в Законе.
Во-вторых, согласие работника соблюдать
установленный работодателем режим
сохранности коммерческой тайны должно быть
подтверждено письменно в специальном
приложении к трудовому договору.
Выполнение этой обязанности должно
оплачиваться работодателем (например, в
процентах к должному окладу). В-третьих,
после прекращения трудовых правоотношений
работодатель теряет правовые основания на
то, чтобы требовать от работника сохранения
коммерческой тайны (пп. 3 п. 3 ст. 11), даже при
наличии соответствующего положения в
трудовом договоре. При совпадении
интересов работодателя и работника они
могут заключить, например,
гражданско-правовой договор возмездного
оказания услуг по сохранению коммерческой
тайны. Условия договора определяются
сторонами. При отсутствии у работника
желания заключить такой договор и в случае
разглашения или незаконного использования
сведений, составляющих коммерческую тайну,
действуют общие нормы ГК РФ (ст. 139) и (или) УК
РФ (ст. 183), устанавливающие
гражданско-правовую и уголовную
ответственность.
Отдельного
рассмотрения требует вопрос об
урегулировании ответственности
контрагента (ст. 12 Закона) за допущенное им
или ставшее ему известным разглашение
информации, составляющей коммерческую
тайну. Убытки за разглашение таких
сведений, переданных контрагенту,
взыскиваются на общих основаниях,
установленных ГК РФ, и это требование еще
раз подтверждено в Законе. Однако здесь
речь должна идти об ответственности
работника контрагента. Санкции за такого
рода деяния не предусмотрены в Законе и
потребуют внесения изменений и дополнений
в действующее трудовое и уголовное
законодательство.
Принципиальным
является вопрос о размере возмещаемых
работодателю убытков, причиненных
неправомерными действиями либо
бездействием работника, разгласившего
коммерческую тайну вопреки трудовому
договору (ч. 2 ст. 139 ГК РФ). Статья 238
Трудового кодекса РФ устанавливает
обязанность работника возместить
работодателю прямой действительный ущерб,
кроме неполученных доходов (упущенная
выгода). Причем под прямым действительным
ущербом понимается реальное уменьшение
наличного имущества работодателя. Еще раз
подчеркнем, что без постановки на баланс
предприятия имущественных прав на
информацию по статье "Нематериальные
активы" с конкретной денежной оценкой
нельзя вести речь о причинении ущерба
организации и о привлечении работника к
материальной ответственности. Санкция в
пределах среднего месячного заработка за
ущерб, причиненный работодателю, не сможет
покрыть экономические потери предприятия.
Поэтому необходима разработка правового
обоснования привлечения работника к полной
материальной ответственности в целях
покрытия в полном размере прямого
действительного ущерба. Нормы действующего
трудового законодательства не позволяют
решить этот вопрос, причем не только
применительно к институту коммерческой
тайны, а потому требуют
совершенствования.
Третья группа
проблем затрагивает практику применения
законодательства о коммерческой тайне на
уровне взаимоотношений организаций и
индивидуальных предпринимателей с
государственными и муниципальными
органами власти.
Законом предусмотрена
обязанность организаций по запросам
налоговых, природоохранных,
антимонопольных и других государственных
органов предоставлять информацию (включая
сведения, составляющие коммерческую тайну),
необходимую для решения стоящих перед
указанными органами задач в рамках их
компетенции. Вместе с тем процедура
передачи информации фрагментарно
закреплена в некоторых правовых актах,
определяющих правовое положение
министерств и федеральных агентств. Статья
6 Закона устанавливает обязанность
обладателя информации, составляющей
коммерческую тайну, предоставлять такую
информацию по требованию органа
государственной власти, иного
государственного органа, органа местного
самоуправления.
По нашему мнению,
правом истребования информации, содержащей
коммерческую тайну, должны быть наделены
только те государственные органы, которые
выполняют судебные, надзорные и
контрольные функции по отношению к
организациям и индивидуальным
предпринимателям на основании
федерального закона. Полагаем, что
предоставление властных полномочий всем
государственным органам власти и
управления, их должностным лицам, включая и
местные органы власти, на изъятие
информации, содержащей коммерческую тайну,
не будет способствовать реализации
конституционного принципа равенства
защиты частной и государственной
собственности.
Необходимо рассмотреть
вопрос о гарантиях при безвозмездном
предоставлении предприятием информации по
запросу государственного органа. Эти
отношения имеют административный, а не
гражданско-правовой характер (как это
закреплено в п. 3 ст. 14), и процесс
бесплатного предоставления информации,
содержащей коммерческую тайну, требует
закрепления в Законе определенных гарантий
того, что эта информация не станет
достоянием третьих лиц и организации, таким
образом, не будет причинен ущерб. Однако
такая ответственность должностных лиц
государственных органов и органов местного
самоуправления Законом не установлена.
На случай разглашения подобной информации
по вине государственного органа
предлагается, во-первых, ввести денежную
компенсацию государством стоимости
изъятой у организации информации,
содержащей коммерческую тайну
(административный штраф, размер которого
устанавливается в размере не менее 1000 МРОТ),
во-вторых, установить дисциплинарную
(увольнение с должности) и уголовную
ответственность государственных служащих
за ущерб, причиненный организации
вследствие разглашения сведений,
составляющих коммерческую тайну. Появление
в Трудовом и Уголовном кодексах
соответствующих норм позволит повысить
ответственность должностных лиц за
сохранность сведений, составляющих
коммерческую тайну организаций, если эта
информация стала им известна в ходе
выполнения служебных обязанностей.
Кроме того, следует закрепить
процессуальный порядок передачи
организациями государственным органам
документов, отражающих подобные сведения.
Речь идет о присоединении к процессуальным
актам (протоколам обыска, осмотра, допроса и
т.п.) отдельных приложений в виде реестров
документов, содержащих коммерчески
значимую информацию, которые были
представлены в ходе проверок или
проведения следственных либо судебных
действий. Представляется важным
обязательно оформлять акты передачи таких
реестров. На актах должны стоять подписи
должностных лиц, изъявших соответствующие
документы. Введение такого порядка
потребует внесения дополнений в
Уголовно-процессуальный и Гражданский
процессуальный кодексы РФ.
Четвертая
группа проблем касается
гражданско-правовых отношений обладателя
коммерческой тайны с другими субъектами
хозяйственной деятельности. Речь идет о
договорных отношениях, в которых
используется информация, содержащая
коммерческую тайну. Такие договоры
обладают определенной спецификой,
вытекающей из свойств информации как
объекта гражданских прав. Однако
особенности условий договорных отношений,
предметом которых является информация,
содержащая коммерческую тайну, не
рассмотрены в ГК РФ и анализируемом Законе.
Представляется важным внести в Закон
следующие положения.
1. Предметом
договорных отношений применительно к сфере
действия Закона "О коммерческой тайне"
может выступать только документированная
информация, которая имеет коммерческую
ценность и доступ к которой в связи с этим
ограничен ее обладателем (речь идет об
информации, передаваемой при совершении
сделок, заключении договоров о выполнении
работ и оказании услуг).
2. Категории
владения, пользования и распоряжения,
характеризующие категорию права
собственности, неприменимы к информации,
составляющей коммерческую тайну. Поэтому
можно говорить лишь об относительных, а не
абсолютных правах сторон при совершении
актов купли-продажи информационных
продуктов, содержащих такие сведения, и
применять термины "обладание",
"использование" и "передача" лишь в значении,
оговоренном в ст. 3 Закона.
3.
Коммерческую ценность имеет не сама
информация как нематериальный объект, а
имущественные права на нее, выраженные в
денежной форме и рассчитанные по методике,
утвержденной Правительством РФ. После
внесения соответствующих изменений в ст. 132
ГК РФ информацию, содержащую коммерческую
тайну, можно будет считать товаром
(например, сведения, содержащиеся в
документах, прилагаемых к передаваемому
покупателю товару, и др.). Пункт 4 ст. 454 ГК РФ
разрешает продажу имущественных прав, если
иное не вытекает из содержания или
характера таких прав, поэтому стороны
вправе заключить договор купли-продажи
информационных продуктов, содержащих
сведения, составляющие коммерческую тайну,
с передачей прав обладания и использования
такой информации в гражданском обороте.
4. Закрепление в ГК РФ информации как
объекта гражданских прав и развитие в связи
с этим информационного рынка настоятельно
требуют урегулирования в ГК РФ договоров о
купле-продаже информационных продуктов, об
обработке информации, об оказании
информационных услуг с учетом сферы
действия Закона "О коммерческой тайне".
Кроме того, ст. 9 Закона необходимо
дополнить положением о том, что обладателем
коммерческой тайны, полученной при
выполнении работ по государственному
контракту, может быть только коммерческая
организация независимо от ее
организационно-правовой формы или
индивидуальный предприниматель.
Государственный заказчик вправе отнести
эти сведения к государственной тайне и
осуществить их выкуп у обладателя
коммерческой тайны на основании норм ГК РФ.
Напомним, что такой порядок установлен для
любой документированной информации,
которую государство может отнести к
государственной тайне (ст. 6 ФЗ "Об
информации, информатизации и защите
информации"). Представляется, что
информация, относящаяся к коммерческой
тайне, в случае отнесения ее к
государственной тайне не должна быть
исключением.
В Законе не закреплены
правовой статус подразделений по защите
коммерческой тайны (служб безопасности) с
определением основных направлений работы,
которые детализируются организацией с
учетом ее специфики, порядок и объем
мероприятий, связанных с допуском
работников к сведениям, содержащим
коммерческую тайну, не названы законные
основания для отказа гражданину в допуске к
коммерческой тайне, не раскрыта
деятельность по контролю и прокурорскому
надзору за соблюдением законодательства в
области обеспечения защиты коммерческой
тайны.
Представляется, что при внесении
изменений и дополнений в Закон следует
подробно изложить не только вопросы охраны
информации, составляющей коммерческую
тайну, но и
