Право официальное и неформальное
Ю.А. ТИХОМИРОВ
Тихомиров Юрий
Александрович - первый заместитель
директора ИЗиСП при Правительстве РФ,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ.
Последние
десятилетия характеризуются небывалыми
правовыми преобразованиями в нашей стране
и в других государствах. Меняются некоторые
принципы правового регулирования, и
стремительно разрастается массив правовых
актов. Но общество далеко не в полной мере
воспринимает правовые новшества и
продолжает жить со своими представлениями
о праве, пользуется своими институтами для
решения частных и общих задач. Феномен
права предстает как бы на солнце в его
официальном выражении и в тени, вне
признания и поддержки. Попробуем в нем
разобраться.
Нормы и образы
права
Юридическая доктрина
последовательно утверждает императивы
права как установления государства, как
обязательного предписания, как выражения
публичного интереса. Раньше говорилось о
воле господствующего класса, теперь - о
согласованности интересов <*>. Но всегда
"сущее" и "должное" существуют как парные
категории.
--------------------------------
<*>
См.: Интерес в публичном и частном праве. М.,
2002.
Разные грани права как сложного
общественного явления требуют для их
отражения гибких и связанных между собой
понятий, в частности, институтов и норм
национального и международного права <*>.
А человеческое восприятие порождает разные
образы права, представления о нем <**>.
Когда аналитики-юристы наблюдают
противоречивые процессы в правовой сфере,
то явные, то скрытые, они невольно оценивают
отклонения в правовом поведении как
отрицательные, порождающие нарушения
законности. И такая логика рассуждений
соответствует доктрине правового
государства.
--------------------------------
<*>
См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в
российское право. М.: Городец, 2003. С. 587 - 648.
<**> См.: Курильски-Ожвэн Ш., Арутюнян М.Ю.,
Здравомыслова О.М. Образы права в России и
Франции. М., 1996.
Но нельзя не учитывать и
разные трактовки права, когда оно
рассматривается и оценивается как
позитивное право, как система
государственных обязательных норм, как
естественное право, отражающее
нравственные принципы и органичные права
человека. Историческая школа трактует
право как продукт исторического развития
общества и его традиций и преемственности.
Объединение всех подходов в божественном
духе рассматривается даже как основа
создания в III тысячелетии универсальной
интегративной юриспруденции и системы
мирового права <*>. Но едва ли это главная
интеграционная доминанта. Скорее всего,
можно вести речь о взаимопроникновении
разных источников права, что и служит
основой его комплексного понимания.
--------------------------------
<*> См.: Гарольд Дж.
Берман. Мировое право: экуменическая
юриспруденция святого духа.
Представительная власть. Вып. 1.
2005.
Естественно, различение концепций
права и правовых практик (опытов) порождает
неодинаковое отношение к ним сторонников и
оппонентов. Бесспорно, что с понятием
позитивного права как официального права,
установленного государством, в большей
степени контрастируют понятия теневого
права и неформальных институтов. Такой
подход позволяет четко анализировать и
оценивать разное отношение к праву,
государственно-правовым и иным институтам
(например, суду или местному
самоуправлению), и особенно фиксировать
нарушения законности. Доктрины
естественного права и историзма в праве
откровенно признают и поддерживают
неформальные институты как прямое
проявление жизнедеятельности гражданского
общества. Им свойственно сдержанное и даже
критическое отношение к монополизму
государственной власти.
В
отечественной юридической литературе
рассмотрение разных аспектов права
проводится в известном отрыве от его
основных институтов - теории сами по себе,
институты позитивного права - сами по себе.
Внимание фиксируется преимущественно на
проблемах законности, и это побудило нас
раздвинуть контекст анализа за счет
обоснования такого направления, как
коллизионное право <*>.
--------------------------------
<*> См.: Тихомиров
Ю.А. Коллизионное право. М.: Юринформцентр,
2000.
И все же потребовались дополнительные
разработки. Давая характеристику теневого
права, В.М. Баранов выделил несколько
признаков. Это - проявление юридического
плюрализма, когда государство не обладает
исключительной монополией на право, это -
специфическая форма неправа, это -
разновидность негативного неофициального
права, которое первично, это - своеобразный
свод обязательных предписаний, это -
конгломерат устных суждений, ритуалов,
письменных установок, ритуалов, это -
специфичные средства защиты. Преобладание
стратегии противоборства не исключает
некоторой согласованности норм
формального и теневого права <*>. Близкую
позицию занимает Е.Н. Трикоз, отмечая как
необходимость преодоления "теневизации"
официального права, так и учета позитивного
влияния теневого права <**>.
--------------------------------
<*> См.: Баранов В.М.
Теневое право. Н. Новгород, 2002.
<**> См.:
Трикоз Е.Н. "Теневое право": миф или
реальность // Законодательство и экономика.
2005. N 1.
Есть и другие подходы к проблеме,
когда сопоставляются понятия официального
права с "негативным правом", "неправом",
"предправом", "псевдоправом". Используется
гегелевская формула о трех видах "неправа" -
юридическое заблуждение, обман и
преступление <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бачинин В.А. Неправо (негативное
право) как категория и социальная реалия //
Государство и право. 2001. N 5; Самигуллин В.К.
Право и неправо // Государство и право. 2002. N
3.
Естественно, неформальные институты
обладают такими признаками, которые
отличают их от формальных институтов.
Во-первых, доминанты частного, группового и
корпоративного интереса перед признанным
публичным интересом. Во-вторых,
саморегулирование с использованием
неправовых социальных норм. В-третьих,
создание альтернативных способов решения
вопросов. В-четвертых, квазиправовое
поведение при использовании дозволенных
институтов. В-пятых, неправомерное
поведение.
В конечном счете теневое
право либо обессиливает формальное право и
его институты, либо противодействует им,
либо порождает полезные социальные
регуляторы ("разрешено все, что не запрещено
законом"), либо способствует формированию
новых правовых регуляторов. Последнее
явление требует особого внимания ввиду
необходимости чутко улавливать
зарождающиеся новые неправовые институты и
их поддержки и перевода в правовые, если это
необходимо (таковы некоторые досудебные
процедуры разрешения споров, корпоративные
институты). Как видно, спектр влияния не
исчерпывается сугубо негативными
характеристиками, как считают многие
исследователи данной проблемы.
На
возникновение и развитие явлений "теневого"
права существенным образом влияют
объективные факторы и среди них такое
явление, как неформальная экономика. По
мнению профессора В.В. Радаева, экономисты
рассматривают неформальные институты как
правила поведения и способы их поддержания,
которые не зафиксированы официально. Эти
неписаные общие правила - результат
соглашения участников. Такие частные,
корпоративные способы регулирования
отношений без властей отличаются
устойчивостью. Ведь есть не регулируемые
правом сферы, есть "допуски" в
правоприменении, есть "серые зоны", без
которых нельзя реализовать норму. В
институциональном плане речь идет об
альтернативах формальным институтам прав
собственности, управленческих схем и
правил обмена либо о восполнении
отсутствия формальных правил. В самой
неформальной экономике различают теневую,
криминальную и домашнюю экономическую
активность, причем первую пытаются
легализовать, а вторую - сократить. Отсюда
два типа экономического поведения по
формулам "вне" и "вопреки". Формальным нормам
может противоречить либо процедурная
сторона бизнеса, либо его продукция, не
разрешенная для частной инициативы
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Барсукова О.Ю. Неформальная экономика:
структура и функциональная специфика
сегментов: Автореф. дисс. ... докт. социолог.
наук. М., 2004.
Причиной появления
неформальных институтов могут быть сложные
политические процессы и государственные
решения, а также противоречия между
социальными слоями и группами.
Отметим
и временную смену одних институтов другими,
второстепенными (например, "указное" право
взамен законов), своего рода "приливы" и
"отливы" в использовании отдельных
институтов (например, прокуратуры).
Пробелы, ошибки и юридические коллизии
также порождают отход от формальных
институтов и побуждают искать
квазиправовые или неправовые решения и
совершать соответствующие действия.
Субъективный фактор в правотворчестве и
правоприменении отражает широкий спектр
представлений, взглядов на право и
общественные институты. Отсюда и
безбрежная вариативность поведения
людей.
Социологические исследования
показывают, насколько велика дистанция
между правомерным и неправомерным
поведением, причем между этими видами
поведения возникает своего рода
нейтральное правовое поле. Так, менее
половины представителей малого бизнеса
используют формальные каналы получения
информации о праве, а остальные используют
договоры с юристами (15,2%), неформальные
консультации юристов (34,3%), не прибегают к
юридическим услугам (14,1%). На вопрос о
причинах нарушений законности в процессе
контроля мнения респондентов таковы:
слабое знание правовых актов - 57,4%,
избыточность нормативных требований - 50%,
жесткость норм - 44,5%, необходимость
дополнительных расходов для соблюдения
всех норм - 30,1%, недооценка этой стороны
своей деятельности - 34,3%, несущественность
наказания - 3,7% <*>. А отсюда и выбор разных
путей развития и видов решений и
действий.
--------------------------------
<*>
См.: Коллизии в сфере правового
регулирования предпринимательской
деятельности. М., 2002. С. 101 - 124.
Социальные и
юридические рокировки
Систематический и
широкий анализ действия публичных
институтов и права позволяет видеть
реальные изменения в правовой сфере,
отторгать негативные и поддерживать
позитивные явления.
Для решения этих
задач необходимо формирование механизма
мониторинга права. Важнейшим его
инструментом служит правовая диагностика.
Это - способ анализа действия права и
публичных институтов, позволяющий с
помощью системы информации и показателей
фиксировать и оценивать их реальное
воздействие на общественные отношения в
определенный период времени. Ее можно
применять для анализа правовой ситуации в
рамках отдельного государственного органа,
взаимодействия смежных органов,
коммерческой организации, в пределах
отрасли и сферы экономики, в регионе,
наконец, в масштабе страны. Тем самым можно
вовремя предвидеть, оценивать и менять
правовые ситуации - консервативные,
отклоняющиеся, конфликтные, критические,
переходные - и поддерживать нормальные
ситуации.
Это позволит проводить анализ
и оценку осуществления компетенции
государственного органа с использованием
следующих средств:
- обоснованное
установление компетенции в статутных
законах, положениях и тематических законах
и иных актах, сравнение ее отдельных
элементов (предметов ведения, статуса
субъектов, полномочий, взаимоотношений,
ответственности);
- изучение объема
бюджетного финансирования и реальных
расходов, целевого использования средств в
рамках целевых программ;
-
сопоставление мероприятий,
предусмотренных в планах (программах)
работы государственных органов, с реально
осуществленными мерами (акты, инструктаж,
проверки и т.д.);
- определение объема
деятельности, осуществляемой в
соответствии с административными
процедурами (регламентами) и вне их;
-
анализ содержания и видов правовых актов,
принятых в рамках тех или иных функций;
-
фиксирование динамики протестов
прокуроров, исков в суды, решений органов,
оспоренных и признанных судами
недействительными;
- рассмотрение
документов, оформленных в рамках функций,
включая сопоставление потоков "входящих" и
"исходящих" (по субъектам и содержанию);
-
рассмотрение оснований и содержания
материально-финансовых, организационных,
технических действий;
- выявление
удельного веса устных решений;
-
определение меры участия общественных и
саморегулируемых организаций в выполнении
компетенции органа.
Следует
предотвращать и устранять типичные
нарушения компетенции: присвоение властных
полномочий, злоупотребление должностными
полномочиями, превышение должностных
полномочий, вмешательство в компетенцию
других органов, нарушение процедур,
принятие ошибочных решений, невыполнение
отдельных полномочий, непринятие решений,
бездействие, необеспеченность компетенции
материально-финансовыми, информационными и
кадровыми ресурсами, воспрепятствование
деятельности и давление. Отрицательным
образом сказываются ошибочные взгляды об
объеме и характере компетенции,
фактическое решение вопросов с помощью
неформальных методов и структур.
С
оценкой работы публичных структур связан
анализ деятельности госслужащих по
следующим показателям: оценка знания
должностных обязанностей и прав;
сопоставление фактических действий
служащего с должностным регламентом,
планами работы подразделения и
поручениями; выявление случаев конфликта
интересов госслужащих и возможных
проявлений коррупциогенности в их
действиях, профессиональный уровень.
Учитывая сложный и противоречивый характер
реализации законов, подзаконных актов и
технико-юридических норм, рекомендуется
использовать следующие показатели
соответствующей деятельности. К позитивным
результатам приводят следующие
действия:
- использование норм закона
как условия оптимального решения задачи;
- правильный выбор закона и норм,
относящихся к рассматриваемому вопросу;
- правильное понимание содержания норм,
статуса субъектов права, вариантов
правомерных действий и оснований
ответственности, предвидение правовых
рисков;
- полнота и последовательность
применения норм закона и смежных
законов;
- обоснованное принятие
локальных актов.
Требуется тщательно
выявлять юридические ошибки:
- неверное
установление предмета правового
регулирования;
- неправильный выбор
вида правового акта;
- необоснованное
определение объема и методов правового
регулирования;
- ошибочное понимание
(толкование) назначения и смысла правового
акта, его норм, характера полномочий и
связей субъекта;
- противоречивое или
неверное использование нормативных
понятий и терминов;
- нарушение
системных связей между актами разной
юридической силы;
- неправильное
оформление текста акта;
- запоздалую
корректировку и отмену устаревших норм
актов.
С этим сопряжен анализ таких
содержательных ошибок, как слабая
обоснованность правовых решений, неверные
