Процессуальные гарантии
Д. ПРИСТАНСКОВ
Дмитрий Пристансков,
юрист.
Федеральным законом "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации" (далее - Закон об
адвокатуре) впервые введены нормы,
обеспечивающие гарантии независимости
адвоката при осуществлении им
профессиональной деятельности.
Необходимость законодательного
установления подобных гарантий,
обеспечивающих неприкосновенность
личности адвоката, материалов и сведений,
относящихся к делам, в которых он принимает
участие, является одной из основных
гарантий независимости
правосудия.
Иммунитет для
стажеров
Свидетельский иммунитет
заключается в том, что адвокат не может быть
вызван и допрошен в качестве свидетеля об
обстоятельствах, ставших ему известными в
связи с обращением к нему за юридической
помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8
Закона об адвокатуре). Об этом также указано
и в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Распространяются ли
данные гарантии деятельности адвоката на
его помощника или стажера?
Помощник и
стажер адвоката, будучи субъектами
адвокатской тайны, не могут разглашать
третьим лицам сведения, ставшие им
известными в результате исполнения
служебных обязанностей. Тем не менее
полагаем, что гарантии, предусмотренные
Законом об адвокатуре, не распространяются
на указанных субъектов.
В Законе об
адвокатуре понятие "адвокат" используется в
узком смысле. Право на осуществление
адвокатской деятельности не предоставлено
ни помощнику адвоката, ни стажеру. Помимо
этого, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не упоминает
помощника адвоката или стажера в качестве
лиц, не подлежащих допросу в качестве
свидетелей. Следовательно, лица, обладающие
статусом помощника или стажера, подлежат
уголовной ответственности за дачу заведомо
ложных показаний либо отказ от дачи
показаний.
Гарантии
"неприкосновенности"
Пункт 3 ст. 8 Закона
об адвокатуре устанавливает императивное
правило, в соответствии с которым
проведение оперативно-розыскных
мероприятий или следственных действий в
отношении адвоката (в том числе в жилых и
служебных помещениях, используемых им для
осуществления адвокатской деятельности)
допускается только на основании судебного
решения.
Существует мнение, что в
отношении ряда следственных действий, в том
числе допроса, следственного эксперимента,
опознания, освидетельствования, достаточно
принятия соответствующего решения органом,
производящим следственные действия,
оперативно-розыскные мероприятия, при этом
судебное решение не требуется <*>.
--------------------------------
<*>
Научно-практический комментарий к
Федеральному закону "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут,
2003. С. 56.
Однако подобное толкование
Закона об адвокатуре существенно
ограничивает процессуальные гарантии
адвокатской деятельности. Тем более что сам
Закон не ограничивает перечень
оперативно-розыскных мероприятий и
следственных действий лишь теми, которые
ущемляют гражданские права и свободы лица,
обладающего статусом адвоката. Поэтому
полагаем, что судебное решение необходимо
для проведения в отношении адвоката любого
из перечисленных в Федеральном законе "Об
оперативно-розыскной деятельности"
оперативно-розыскного мероприятия и
предусмотренного УПК РФ следственного
действия.
Между тем имеется ряд
процессуальных действий, которые могут
быть совершены в отношении адвоката и без
предварительного судебного решения.
Как правило, адвокатов волнует вопрос,
вправе ли сотрудники органов внутренних
дел, в том числе ГИБДД, требовать от них
предъявления документов, удостоверяющих
личность с указанием места постоянной
регистрации, проводить осмотр их
транспортных средств и личных вещей, в том
числе ручной клади.
К сведению, в
Приказе ГУВД г. Москвы N 98 от 22 февраля 2003 г.
содержится положение, запрещающее
сотрудникам милиции осуществлять
беспричинные проверки документов,
удостоверяющих личность и наличие
регистрации в г. Москве.
Для начала
обрисуем круг действий, для совершения
которых в отношении адвоката непременно
требуется судебное решение. Из текста
Закона об адвокатуре следует, что судебное
решение должно предшествовать проведению в
отношении адвоката оперативно-розыскных
мероприятий или следственных действий.
Перечень оперативно-розыскных мероприятий
(ОРМ) содержится в ст. 6 Закона об ОРД и
является исчерпывающим. К ним, в частности,
относится и обследование транспортных
средств.
Таким образом, обследование
транспортного средства является
оперативно-розыскным мероприятием, для
проведения которого в отношении адвоката
требуется наличие соответствующего
судебного решения. Тем не менее не всякое
обследование транспортного средства
является оперативно-розыскным
мероприятием. ОРМ может проводиться только
в рамках осуществления
оперативно-розыскной деятельности,
определение которой дано в ст. 1 Закона об
ОРД.
Досмотр
Обычно осуществляемые
сотрудниками милиции проверки (личный
досмотр, досмотр вещей) осуществляются не в
рамках Закона об ОРД, а в рамках Закона о
милиции с соблюдением требований
законодательства об административных
правонарушениях.
Сотрудник милиции
вправе произвести личный досмотр адвоката
без предварительного судебного решения,
так как данное действие не относится к
оперативно-розыскному мероприятию и
следственному действию. Личный досмотр
относится к категории процессуальных
действий, осуществляемых в порядке,
предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ. Однако у
сотрудника милиции должны быть достаточные
данные полагать наличие у адвоката
перечисленных выше объектов ограниченного
гражданского оборота (оружия, боеприпасов и
т.д.). Иными словами, при досмотре
находящихся у адвоката вещей (например,
портфеля) сотрудник милиции не вправе
производить досмотр содержащихся в нем
служебных и иных документов, так как
документы не указаны в п. 2 ст. 11 Закона о
милиции.
Согласно положениям КоАП РФ
личный досмотр, досмотр вещей, досмотр
транспортного средства, находящихся при
физическом лице, относятся к мерам
обеспечения производства по делу об
административном правонарушении и могут
быть применены только в целях пресечения
административного правонарушения,
установления личности нарушителя,
обеспечения своевременного и правильного
рассмотрения дела об административном
правонарушении и исполнения принятого по
делу постановления.
Личный досмотр
адвоката, его вещей и транспортного
средства в иных целях, помимо указанных в
ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ, не является
правомерным.
Кроме того, Законом о
милиции сотрудникам органов внутренних дел
предоставлено право производить досмотр
транспортных средств при подозрении, что
они используются в противоправных целях.
Статья 27.9 КоАП РФ предусматривает, что
досмотр транспортного средства любого
вида, то есть обследование транспортного
средства, проводимое без нарушения его
конструктивной целостности,
осуществляется в целях обнаружения орудий
совершения либо предметов
административного правонарушения в
присутствии двух понятых.
При этом о
производстве личного досмотра, досмотра
вещей и транспортного средства должен быть
составлен соответствующий
протокол.
Проведение следственных
действий
Закон об адвокатуре требует
наличия предварительного судебного
решения для проведения любого
следственного действия, в том числе тех, для
производства которых решение суда не
является обязательным в соответствии с УПК
РФ. По смыслу данной нормы решение судьи
требуется каждый раз, когда в отношении
адвоката должны проводиться следственные
действия.
В соответствии со ст. 447 УПК РФ
адвокат относится к категории лиц, в
отношении которых применяется особый
порядок производства по уголовным делам.
Решение о возбуждении уголовного дела
может приниматься только прокурором на
основании заключения судьи районного
суда.
Установленная в п. 3 ст. 8 Закона об
адвокатуре процедура производства в
отношении адвоката следственных действий
не согласуется с положениями главы 52 УПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 450 УПК РФ после возбуждения
уголовного дела либо привлечения лица в
качестве обвиняемого в порядке ст. 448 УПК РФ
следственные и иные процессуальные
действия в отношении такого лица
производятся в общем порядке с изъятиями,
определенными ст. 449 и 450 УПК РФ. Каких-либо
изъятий в отношении адвоката здесь не
установлено.
Следуя логике
уголовно-процессуального закона, специфика
производства по уголовному делу в
отношении адвоката заключается лишь в
особом порядке принятия решения о
возбуждении уголовного дела или
привлечения адвоката в качестве
обвиняемого. После возбуждения уголовного
дела или привлечения в качестве
обвиняемого следственные действия в
отношении адвоката должны производиться в
общем порядке. По смыслу УПК РФ отдельные
следственные действия в отношении адвоката
могут производиться и без соответствующего
судебного решения (например, допрос, очная
ставка, освидетельствование и др., т.е. те,
для производства которых судебное решение
не требуется в соответствии с УПК РФ).
Более того, в соответствии со ст. 7 УПК РФ
суд, прокурор, следователь, орган дознания и
дознаватель не вправе применять
федеральный закон, противоречащий УПК РФ.
Нередко представители правоохранительных
органов ссылаются на норму ч. 5 ст. 18 Закона
об адвокатуре, гласящую, что уголовное
преследование адвоката осуществляется с
соблюдением гарантий адвокату,
предусмотренных уголовно-процессуальным
законодательством.
Уголовно-процессуальное законодательство
предусматривает лишь особый порядок
возбуждения уголовного дела в отношении
адвоката или привлечения его в качестве
обвиняемого, а не особый порядок проведения
следственных действий.
В одном из
Постановлений Конституционный Суд указал,
что УПК РФ, устанавливающий порядок
уголовного судопроизводства, будучи
обычным федеральным законом, не имеет
преимущества перед другими федеральными
законами с точки зрения определенной
непосредственно Конституцией РФ иерархии
нормативных актов.
Но органы следствия
скорее будут руководствоваться
положениями главы 52 УПК РФ, как специально
регулирующими порядок производства по
уголовному делу в отношении адвоката,
нежели Законом об
адвокатуре.
Задержание
Существуют
разногласия и по вопросу о том, к каким
действиям относится задержание - к
следственным или иным процессуальным. УПК
РФ предусматривает три разновидности
процессуальных действий: следственные,
судебные и иные, предусмотренные
уголовно-процессуальным
законодательством. При этом закон не
раскрывает содержания ни одного их этих
действий.
В случае когда задержание
относится к следственным действиям, то по
Закону об адвокатуре необходимо
предварительное получение судебного
решения, а если к "иным" процессуальным, то
такое решение не требуется. Полагают, что
отсутствие в УПК РФ прямого указания на
принадлежность задержания к следственным
действиям свидетельствует о том, что
задержание является не следственным, а
"иным" процессуальным действием <*>.
Анализ и толкование норм УПК РФ не дают
однозначного ответа на данный вопрос.
--------------------------------
<*> См.: Назаров С.
Задержание - "иное" процессуальное действие
// Российская юстиция. N 7. 2003; Рыжаков А.П.
Правила оформления протокола задержания,
допрос подозреваемого и продолжительность
его свиданий с защитником. Комментарий к ст.
92 УПК РФ.
Протокол задержания может
рассматриваться, на наш взгляд, в качестве
доказательства как "иной документ" в
соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, если
изложенные в нем сведения имеют значение
для установления значимых для уголовного
дела обстоятельств. В этом смысле имеющие
отношение к уголовному делу сведения в
совокупности с протоколом задержания могут
быть использованы в доказывании по
уголовному делу, возбужденному в отношении
адвоката. При этом положения УПК РФ не
препятствуют обжалованию в порядке главы 16
УПК РФ действий по задержанию адвоката без
соответствующего судебного решения. Сложно
однозначно сказать, какой позиции будут
придерживаться органы прокуратуры и
следствия в подобных случаях.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята
всенародным голосованием
12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 31.05.2002 N 63-ФЗ
"ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ
26.04.2002)
"КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ
АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ" от 30.12.2001
N 195-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
20.12.2001)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
от 12.08.1995 N 144-ФЗ
"ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
(принят ГД ФС РФ
05.07.1995)
ЗАКОН РФ от 18.04.1991 N 1026-1
"О
МИЛИЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного
Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ
КОНСТИТУЦИОННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ
СТАТЕЙ 7, 15, 107, 234 И 450
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ
ГРУППЫ ДЕПУТАТОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ
ДУМЫ"
ПРИКАЗ ГУВД г. Москвы от 22.02.2003 N 98
"О МЕРАХ ПО УСИЛЕНИЮ КОНТРОЛЯ ЗА
СОБЛЮДЕНИЕМ СОТРУДНИКАМИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ
КУЛЬТУРЫ, ВЕЖЛИВЫМ И ВНИМАТЕЛЬНЫМ
ОБРАЩЕНИЕМ С ГРАЖДАНАМИ"
ЭЖ-Юрист, 2005, N
19
