Статья: Об административной ответственности за осуществление строительных работ с нарушением градостроительного законодательства (Серова А.И.) ("Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, n 8)

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 8
ОБ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ
СТРОИТЕЛЬНЫХ РАБОТ С НАРУШЕНИЕМ
ГРАДОСТРОИТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Кодексом РФ об административных правонарушениях установлена достаточно серьезная административная ответственность за самые разные нарушения в области строительства. В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для их осуществления предусмотрено получение таких разрешений, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от 500 тыс. до 1 млн руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Кто - застройщик, генеральный подрядчик или субподрядчик (при условии, что они разные юридические лица) - будет нести эту ответственность? Прямого указания на субъект данного правонарушения КоАП РФ не содержит. Поэтому для ответа на поставленный вопрос обратимся к материалам судебной практики.
Застройщик? Генподрядчик? Оба!
Постановление ФАС ДВО от 02.04.2009 N Ф03-1126/2009
Департамент градостроительства, ссылаясь на отсутствие у генерального подрядчика разрешения на строительство, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении организации к административной ответственности в виде приостановления на срок 30 суток деятельности по строительству объекта. При этом контролирующий орган исходил из того, что ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ не содержит прямого указания на то, что субъектом данного правонарушения является только застройщик, поэтому генеральный подрядчик как лицо, фактически осуществляющее строительство спорного объекта при отсутствии разрешения на строительство, подлежит привлечению к административной ответственности по названной норме права.
Арбитры признали, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, является только застройщик.
Суд отказал административному органу в привлечении генподрядчика к ответственности, решив, что он не является надлежащим субъектом вменяемого ему правонарушения. Арбитры руководствовались следующим. Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением предусмотренных Кодексом случаев.
Обязанность оформления разрешения на строительство возложена на застройщика, каковым в силу п. 16 ст. 1 ГрК РФ является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
В спорных правоотношениях организация не является застройщиком, а выполняет функции генподрядчика. Следовательно, на нее не возлагалась обязанность получать разрешение на строительство.
Довод административного органа о том, что ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ не содержит прямого указания на то, что субъектом данного правонарушения признается только застройщик, поэтому к административной ответственности может быть привлечено лицо, фактически осуществляющее строительство, является ошибочным и не принимается во внимание как противоречащий положениям Градостроительного кодекса РФ.
Согласно ч. 3 и 4 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут быть застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 данной статьи. При этом застройщик или заказчик обязан получить и передать лицу, осуществляющему строительство, все необходимые документы, в том числе и разрешение на строительство. Таким образом, именно застройщик является субъектом рассматриваемого административного правонарушения.
Аналогичной позиции арбитры этого округа придерживались и ранее (см., например, Постановление от 24.11.2008 N Ф03-5150/2008).
Постановление ФАС УО от 12.01.2009 N Ф09-10078/08-С1
Суд удовлетворил требования прокурора и привлек генерального подрядчика к административной ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 500 тыс. руб. Арбитры исходили из наличия в действиях генподрядчика состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. В частности, в Постановлении сказано: из содержания положений ст. ст. 706, 716, 719, 743 ГК РФ следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, включая его организацию, только при условии наличия соответствующего пакета документов, в том числе необходимых разрешений.
Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.
Таким образом, генподрядчик должен знать о наличии либо отсутствии разрешения на строительство и только при наличии разрешения имеет право осуществлять дальнейшие работы по ведению строительства объекта, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры с субподрядчиками, и на него с учетом конкретных обстоятельств может быть возложена ответственность за нарушение требований строительного законодательства.
В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Из материалов дела следует, что между заказчиком и генеральным подрядчиком был заключен договор генерального подряда, в соответствии с которым заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство по организации строительства спорного объекта.
Общество в целях реализации обязанностей генподрядчика по организации строительства заключило договор на выполнение субподрядных работ, приняв тем самым на себя в том числе обязательства по осуществлению контроля за ходом и качеством проводимых субподрядной организацией работ.
При таких обстоятельствах суд счел, что общество, приняв на себя обязанности генподрядчика, не предприняло необходимых и достаточных мер по предупреждению совершения вменяемого ему административного правонарушения, таких как истребование у заказчика соответствующего разрешения для осуществления строительных работ, направление ему претензий о невыполнении условий договора генподряда, предупреждение заказчика о необходимости приостановления работ, фактическое приостановление работ. Общество как генподрядчик осуществляло организацию строительства объекта путем привлечения субподрядчика при отсутствии разрешения на строительство и фактическом разрешении субподрядной организации ведения строительно-монтажных работ, а также при невыдаче последней распоряжения на их приостановление.
С учетом изложенного суд признал правомерным привлечение генподрядчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в силу наличия в его действиях данного состава административного правонарушения.
Арбитры этого же округа, принимая аналогичное решение, в Постановлении от 01.10.2008 N Ф09-6961/08-С1 подчеркнули, что объективная сторона этого административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство. Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.
Постановление ФАС МО от 16.03.2009 N КА-А40/1687-09
Контролирующий орган составил протокол о привлечении к ответственности застройщика. Суд, привлекая его к административной ответственности, исходил из того, что застройщик имел возможность для соблюдения норм и правил, установленных в области строительства, но не использовал ее. Доводы застройщика о том, что функции генподрядчика по строительству объекта осуществляет другая организация, в связи с чем она и подлежит привлечению к административной ответственности, суд счел не основанными на законе.
Арбитры этого же округа в Постановлении от 17.12.2008 N КА-А40/11848-08 признали правомерным наложение штрафа в сумме 500 тыс. руб. на генерального подрядчика. Основание - истечение срока действия разрешения на строительство, непредставление заказчиком нового разрешения и непринятие генподрядчиком решения воздержаться от выполнения работ. Вывод суда - деятельность генподрядчика образует состав и событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.
* * *
Как видим, арбитры ФАС ДВО считают, что субъектом данного административного правонарушения может быть только застройщик. В то время как ФАС МО и ФАС УО полагают, что нарушителями являются и застройщик, и генеральный подрядчик. Поскольку объективная сторона указанного административного правонарушения состоит не только в отсутствии разрешения на строительство, но и в совершении действий по осуществлению строительства (реконструкции), то есть в ведении текущей деятельности по строительству (реконструкции) объекта, считаем, что соответствует законодательству вторая позиция, когда к ответственности могут быть привлечены оба названных субъекта инвестиционной деятельности.
Всем сестрам по серьгам
Между тем под действие ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ подпадает деятельность не только застройщика и генподрядчика. Подтверждение тому - приведенные ниже судебные решения.
Постановление ФАС УО от 24.09.2008 N Ф09-6839/08-С1
В документе отмечено, что в случае передачи на основании договора заказчику функций застройщика заказчик наравне с подрядчиком является лицом, осуществляющим строительство объекта, на которое с учетом конкретных обстоятельств может быть возложена ответственность за нарушение требований строительного законодательства.
В рассматриваемом случае из договора на выполнение функций заказчика следовало, что последний принимает на себя обязательства по подготовке всей необходимой для строительства документации, в том числе по получению разрешения на строительство. При таких обстоятельствах суд решил, что привлечение заказчика к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, правомерно.
Постановление ФАС УО от 30.12.2008 N Ф09-9675/08-С1
Субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.
Судом установлено, что обществом в силу договора субподряда выполняется комплекс строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства. Таким образом, общество как организация, осуществляющая строительство указанного объекта, должно иметь оформленное надлежащим образом разрешение на строительство. Такого разрешения субподрядчик при проверке не представил. Следовательно, вывод о наличии состава административного правонарушения в действиях общества является правомерным.
Важное дополнение
Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения. Как указал Пленум ВС РФ в п. 14 Постановления N 5 <1>, истечение установленных сроков давности является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ). В силу ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
Основываясь на перечисленных положениях, ФАС УО в Постановлении от 24.11.2008 N Ф09-8689/08-С1 освободил от ответственности строительную организацию несмотря на то, что у нее отсутствовало разрешение на строительство. Суд указал, что вменяемое обществу правонарушение является длящимся, следовательно, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок необходимо исчислять с даты обнаружения указанного правонарушения.
Поскольку правонарушение обнаружено контролирующим органом 16.05.2008 и зафиксировано актом проверки, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции (17.07.2008) срок давности привлечения общества к административной ответственности истек. Довод административного органа о том, что днем обнаружения правонарушений является день, когда общество к назначенному сроку не представило запрошенный документ, суд отклонил как основанный на неверном толковании закона.
А.И.Серова
Эксперт журнала
"Строительство:
бухгалтерский учет
и налогообложение"
Подписано в печать
05.08.2009