"ТИПОВЫЕ ФОРМЫ icc ДЛЯ ВЫДАЧИ ДОГОВОРНЫХ ГАРАНТИЙ"(Публикация Международной торговой палаты n 406)
[неофициальный перевод]
МЕЖДУНАРОДНАЯ
ТОРГОВАЯ ПАЛАТА
ТИПОВЫЕ ФОРМЫ ICC
ДЛЯ
ВЫДАЧИ ДОГОВОРНЫХ ГАРАНТИЙ
<*>
(Публикация МТП N
406)
--------------------------------
<*> Перевод на
русский язык, Агентство
ЭДИ-Пресс.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Формы и
пояснения, включенные в эту публикацию,
преследуют цель облегчить процедуры,
связанные с тендерными гарантиями,
гарантиями исполнения и гарантиями
возврата платежей, которые выдаются в
соответствии с Унифицированными правилами
для договорных гарантий ICC (публикация N 325).
Правила устанавливают определенные
основополагающие требования относительно
содержания гарантий и процедур, которых
необходимо придерживаться, и стремятся
достичь справедливого баланса интересов
различных вовлеченных сторон.
Эта
публикация является результатом
совместной работы Комиссии ICC по Торговой
практике и Банковской комиссии. Она была
подготовлена группой торговых, банковских
и правовых экспертов под председательством
господина Andre Faraggi (Франция), на основе
проектов, разработанных профессором Lars Hjerner
(Швеция).
ВВЕДЕНИЕ
В 1978 г. ICC приняла и
опубликовала первое издание
Унифицированных правил для договорных
гарантий (публикация ICC N 325).
Целью
данных Правил является достижение
справедливого баланса законных интересов
заинтересованных сторон - бенефициара
(покупатель либо заказчик), принципала
(участник тендерных торгов, либо поставщик
товаров или услуг, либо подрядчик) и
гаранта. Использование и применение Правил
является добровольным. Предлагая сторонам
готовые решения проблем, которые часто
возникают в связи с договорными гарантиями,
Правила одновременно противодействуют
негативной практике и облегчают сторонам
достижение соглашения о конкретных
условиях гарантий. Дальнейшим шагом в этом
направлении является эта публикация, в
которой приводится набор Типовых форм для
выдачи договорных гарантий (и связанных с
ними документов, таких как просьба о
платеже по гарантии). Также как и применение
Правил, использование Типовых форм
является добровольным. Предлагаемые Формы
преобразуют текст Правил в соответствующие
формулировки для гарантии. Иногда стороны
могут столкнуться с тем, что, несмотря на их
желание воспользоваться Правилами,
сославшись на них в тексте гарантии,
бенефициар по гарантии, либо сам проект,
который является предметом гарантии, могут
потребовать более тщательно
разработанного либо специально
сформулированного текста гарантии, который
не совместим с Типовыми формами. Обращаем
также внимание сторон на специфический
характер договорных гарантий ICC. Они не
могут быть названы ни "дополняющими", ни
"безусловными" в том смысле, в каком эти
понятия используются в конкретных правовых
системах. Принципал, желающий чтобы по
своему характеру ответственность гаранта
была "дополняющей", не должен принимать
ссылку на эти Правила ICC , поскольку они
налагают на гаранта более строгую
ответственность по сравнению с теми
гарантиями, которые именуются
"дополняющими" в полном смысле этого слова.
Аналогично этому, бенефициар, желающий
получить гарантию, которая подлежит оплате
без каких-либо возражений, например
"простую платежную гарантию", также не
должен принимать ссылку на эти Правила,
если только применение статьи 9 специально
не исключено из Правил.
Во втором
параграфе статьи 1 Правила предусматривают,
что в случае если Правила противоречат
положению применяемого к гарантии права, от
которого стороны не могут отступить, то
будет превалировать такое положение. Такой
же будет и ситуация с условиями договора,
указанными в гарантии, если они
противоречат обязательным
законоположениям применяемого права.
В
некоторых национальных правовых системах
требуются специальные формы гарантий,
которые делают их действительными или
придают им юридическую силу либо в этих
правовых системах некоторым банкам или
определенным финансовым учреждениям
запрещается выдавать данный вид гарантий. В
представленных здесь Типовых формах такие
требования не могут быть учтены. Поэтому
сторонам рекомендуется убедиться в том, что
гарантии выданы в той форме, которая делает
их действительными и имеющими юридическую
силу не только с точки зрения применяемого
к гарантии права, но и согласно законам той
страны, в которой гарантия возможно будет
использована. Как уже подчеркивалось в
комментариях к Правилам (стр. 10, публикация N
325), принципы доброй воли и честного ведения
дел требуют, чтобы сторона, которой
известно о действии таких обязательных
законоположений в своем национальном
праве, известила об этом и другие стороны во
время выдачи гарантии.
Приводимые ниже
комментарии относительно Типовых форм и их
использования разделены на две части: общий
раздел, в котором комментарии относятся к
двум или более видам гарантий, и
специальный раздел, в котором каждый вид
гарантий рассматривается отдельно.
ОБЩИЕ
КОММЕНТАРИИ
Стороны
Наименование и
адрес гаранта должны быть указаны ясным
образом. Гарант может получить инструкции о
выдаче гарантии от посредника
(инструктирующая сторона (которой может
быть какой-либо банк либо другая компания)).
В некоторых случаях будет целесообразным
указать в гарантии наименование и адрес
инструктирующей стороны. Также должны быть
указаны наименования и адреса других
сторон.
Предложение, к которому
относится тендерная гарантия, и договор, к
которому относится любой другой вид
гарантии, должны быть указаны в гарантии
ясным образом. Номер предложения или
договора (если таковой имеется) и число,
которым датировано предложение или
договор, также должны быть указаны. Это
важно потому, что гарантия может не
действовать в отношении какого-либо иного
либо измененного предложения или договора
(статья 7, параграфы 1 и 2).
Максимальная
сумма
В гарантии должен быть указан
размер максимальной ответственности
гаранта. Если делается ссылка на цену
договора посредством указания процента от
последней, то стороны должны обратить
внимание на то, не является ли цена договора
переменной величиной или величиной,
выраженной в различных валютах, поскольку
при использовании процентных чисел сумма и
валюта гарантии будут зафиксированы
соответственно.
В случае гарантии
возврата платежей было бы целесообразно
указать в гарантии пропорциональное
уменьшение суммы гарантии по мере
осуществления принципалом частичных
возвратных платежей. Этот же принцип может
предусматриваться и в гарантиях
исполнения, а именно, в форме специального
положения о пропорциональном уменьшении
суммы гарантии, которое позволит гаранту
отслеживать частичное исполнение договора.
Поскольку это зависит от специфики каждого
договора, то включение в Типовые формы
стандартной оговорки на этот счет было
сочтено нецелесообразным. Как
подчеркивается в комментариях к Правилам
(стр. 12, публикация N 325), было бы желательно,
чтобы абсолютная либо относительная сумма
гарантии была реальной а не завышенной в
целях перестраховки, поскольку такое
завышение суммы гарантии отразится на цене
договора.
Документация и дата истечения
срока действия гарантии
Само собой
разумеется, что эти сведения следует
определять в гарантии как можно более
четко. Однако обстоятельства, которые
берутся при этом в расчет, могут
различаться в зависимости от вида гарантии,
и поэтому далее эти проблемы
рассматриваются в увязке с конкретными
Типовыми формами.
Сроки платежа
В
случае представления претензии,
подкрепленной соответствующей
документацией, платеж должен быть
произведен гарантом без какой-либо
задержки помимо того времени, которое
необходимо ему для проверки документации и
удостоверения в том, что требования,
предусмотренные в гарантии либо в Правилах,
выполнены. В случае тендерной гарантии
такая документация, как правило,
ограничивается заявлением бенефициара по
определенной форме. По внешнему виду такого
заявления легко проверить, все ли с ним в
порядке. В силу этого не предусмотрен
какой-либо особый срок для оплаты претензии
по тендерной гарантии. В случае гарантии
исполнения либо гарантии возврата платежей
процедура проверки документации может
потребовать некоторого времени, например,
если необходимо перевести на другой язык
решение арбитража. Поэтому стороны могут
счесть целесообразным указать в гарантии
максимальный срок, отводимый для такой
проверки (обычно этот срок составляет, по
меньшей мере, 10 рабочих дней.).
Оговорка об
арбитраже
В случае разногласий между
гарантом и бенефициаром все три Типовые
формы предусматривают арбитраж. В Типовых
формах на первом месте указан арбитраж по
Правилам Международной торговой палаты.
В информационный банк включен
Арбитражный регламент Международной
торговой палаты. Однако вместо них может
быть выбрана любая другая
институциональная или арбитражная система
ad hoc - такая как Правила UNCITRAL - в случае чего
стороны должны внести в формы
соответствующие изменения. Стороны могут
также принять решение об изъятии из
гарантии какого-либо положения об
арбитраже. В этом случае споры будут
улаживаться в суде. В последнем случае
вступает в действие параграф 3 статьи 11,
который предусматривает, что
исключительной компетенцией обладает суд
по (основному) местонахождению гаранта
либо, по выбору бенефициара, правомочный
суд страны, в котором находится отделение,
выдавшее гарантию.
Возврат документов по
гарантии
Обращаем внимание сторон на
статью 6 Унифицированных правил, которая
гласит следующее: "Когда гарантия теряет
силу в соответствии с ее собственными
условиями или с настоящими правилами,
удержание документа, представляющего
гарантию, само по себе не означает
предоставление бенефициару каких-либо
прав, и документ должен быть возвращен
гаранту без задержки".
Это положение
включается посредством ссылки в Типовой
форме на то, что они "выданы с подчинением
Унифицированным правилам ICC для договорных
гарантий (публикация ICC N 325)".
СПЕЦИАЛЬНЫЕ
КОММЕНТАРИИ
ТЕНДЕРНАЯ ГАРАНТИЯ
Дата
истечения срока действия гарантии
Дата
истечения срока действия гарантии является
вопросом первостепенной важности для всех
заинтересованных сторон. После этой даты, в
случае если гарант не получил претензии
бенефициара, ответственность гаранта перед
бенефициаром прекращается. Поэтому
рекомендуется, чтобы такая дата
указывалась в самой гарантии. Если она не
указана, то дата истечения срока действия
гарантии определяется в соответствии с
Правилами (статья 4), а именно 6 месяцев со
дня выдачи гарантии. Такой срок не всегда
может быть достаточен, например, в
приглашении на тендерные торги может
содержаться требование о том, чтобы
тендерная гарантия действовала бы в
течение определенного периода времени
после последней даты для представления
предложений. В таком случае важно указать
подходящую дату истечения срока в самой
гарантии.
Документация
Стандартная
документация, которая требуется согласно
Правилам, статья 9 "a":
a) Заявление
бенефициара, указывающее, что предложение
(как оно указано в гарантии - а не какое-то
другое либо измененное предложение) было
принято бенефициаром и что принципал после
этого либо
i) не подписал договор в
соответствии с условиями указанного
предложения, или
ii) не представил
гарантию исполнения, как было
предусмотрено условиями указанного
предложения.
b) Заявление, адресованное
принципалу, подтверждающее согласие с
указанным в гарантии методом улаживания
любых споров по любому требованию
принципала о возврате ему бенефициаром
всей или части суммы, затребованной и
выплаченной по гарантии.
Заявление
бенефициара
(Часть "a" стандартной
документации)
От гаранта не требуется
удостоверять подлинность или точность
заявления, о котором говорилось выше в
пункте "a"; если принципал оспаривает
какие-либо платежи, затребованные и
произведенные по гарантии, то это явится
предметом для разбирательства в суде или в
арбитраже.
Однако стороны могут
договорится об иной документации как о
необходимом условии для платежа по
гарантии, например об отчете названного
третьего лица или организации, или отчете
лица, названного такой организацией, либо о
решении суда или арбитража. В таком случае
эта альтернатива или дополнительная
документация должны быть четко указаны в
гарантии.
Требование платежа по
тендерной гарантии должно быть сделано в
письменном виде или по телеграфу или в виде
телеграммы или телекса (статья 8(1)). Типовая
форма для требования платежа,
рекомендуемая для использования, не
является обязательной. Однако требование
не будет удовлетворено, пока оно не будет
подкреплено документацией, указанной в
гарантии.
Кроме того, бенефициар не
имеет основания для предъявления
претензии, если затребованная сумма уже
была выплачена ему каким-либо иным
способом, например, непосредственно
принципалом. Соглашение о способе
улаживания будущих споров (оговорка об
арбитраже или суде - часть "b" стандартной
документации).
Требование платежа
должно сопровождаться заявлением
бенефициара, которое адресуется
принципалу, о готовности любым образом
обсуждать любое требование принципала о
возвращении ему бенефициаром сумм,
выплаченных по гарантии в соответствии с
решением указанной судебной или
арбитражной инстанции. Такое заявление,
соответствующее условиям статьи 9 "a" Правил,
должно быть представлено гаранту для
выгоды принципала. В случае возникновения
спора обязанностью принципала является
организация соответствующего
разбирательства, как это предусмотрено в
заявлении.
ГАРАНТИЯ
ИСПОЛНЕНИЯ
Сумма
Как было сказано в
Общих комментариях, в случае гарантии
исполнения можно порекомендовать
предусмотреть уменьшение суммы гарантии
пропорционально частичному исполнению
договора. Обязательство некоторых из
гарантов - среди них и определенных
страховых компаний - может заключаться не
только в выплате денежных сумм, но также, по
выбору бенефициара, и в организации
исполнения договора. Другие гаранты,
например банки, не готовы брать на себя
такие обязательства. Поскольку
формулировка такого специфического
обязательства зависит от особенностей
договора либо от выбора гаранта, то для
такого варианта невозможно предусмотреть
Типовую форму. Гаранты, которые желают
выдать указанную выше гарантию исполнения,
должны соответствующим образом изменить
Типовую форму.
Дата истечения срока
действия гарантии
Хотя предпочтительнее
будет указать определенную дату истечения
срока действия гарантии, это не всегда
возможно, поскольку не всегда на момент
выдачи гарантии можно предусмотреть
длительность периода, для которого
потребуется гарантия исполнения.
Если в
гарантии ничего не сказано на этот счет, то
применяется статья 4 "b", и срок гарантии
истекает спустя шесть месяцев после даты,
которая указана в договоре для поставки
товаров или завершения работ либо для их
продления. Последняя фраза подразумевает,
что если между бенефициаром и принципалом
имеется какое-либо соглашение о продлении
договора, то соответственно ему
продлевается и дата истечения срока
гарантии. Однако, если
