Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А46-16058/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 октября 2009 года

                                                      Дело №   А46-16058/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  08 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судей Сидоренко О.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6224/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 11.08.2009 по делу № А46-16058/2009 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Олимп» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Омской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления № 077653 от 20.04.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Омской области – Коншу И.И. по доверенности от 27.04.2009 № 3541, действительной 1 год (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от общества с ограниченной ответственностью «Олимп» - Бабешко С.В. по доверенности от 01.02.2009 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

 от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области  - Василишин Р.В. по доверенности от 11.01.2009 № 15-18/00039, действительной до 31.12.2009 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Олимп» (далее – ООО «Олимп», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Омской области (далее – Межрайонная ИФНС России №11 по Омской области, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее – УФНС России по Омской области) об отмене постановления № 077653 от 20.04.2009, решения № 15-15/06062 от 07.05.2009.

В части признания незаконным решения № 15-15/06062 от 07.05.2009 производство по делу прекращено.

В части признания незаконным постановления № 077653 от 20.04.2009 судом первой инстанции требования ООО «Олимп» удовлетворены, постановление налогового органа отменено.

Межрайонная ИФНС России № 11 по Омской области с решением суда первой инстанции не согласилась и обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения № 35 от 14.04.2009 специалистами налогового органа 04.04.2009 в 15 час. 15 мин. в магазине ООО «Олимп», расположенном по адресу: Омская область, р.п. Москаленки, ул. Мира, 1 Б, была проведена проверка по вопросу выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ).

По результатам проверки составлен акт проверки выдачи чека и акт проверки выполнения Федерального закона № 54-ФЗ № 111343 от 14.04.2009, в которых отражено, что при реализации товара (дихлофоса по цене 36 руб.) и осуществлении денежных расчетов продавцом Такмаковой С.В. не была применена контрольно-кассовая техника.

Кроме того, у продавца Такмаковой С.В. взяты объяснения, в которых отражено, что чек не был отбит по причине принятия продавцом товара.

Также в ходе проверки составлен акт проверки наличия денежных средств в кассе, в котором указано на наличие расхождений по суммирующему счетчику и денежных средств в кассе в размере 60 руб.

Указанные обстоятельства квалифицированы налоговым органом как основание для привлечения ООО «Олимп» к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

15.04.2009 в отношении общества составлен  протокол об административном правонарушении № 122768 от 15.04.2009.

20.04.2009 вынесено постановление № 077653, которым ООО «Олимп» привлечено к административной ответственности, предусмотренной 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество с привлечением его к административной ответственности не согласилось и обжаловало постановление налогового органа путем подачи соответствующего заявления в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и подлежащим отмене постановление о назначении административного наказания № 077653 от 20.04.2009, исходил из того, что проверка общества была проведена путем проверочной закупки, в то время как налоговые органы не уполномочены на проведение такого мероприятия. По таким основаниям суд первой инстанции пришел к выводу, что полученные инспекцией доказательства являются недопустимыми и не могут подтверждать событие вменяемого правонарушения.

Межрайонная ИФНС России № 11 по Омской области в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, просит решение суда отменить. Указывает, что помимо акта проверки, который является надлежащим доказательством, подтверждающим выявленное правонарушение, в материалы дела представлены: объяснение продавца Такмакова С.В., акт проверки наличия денежных средств и фискальный отчет. Данные документы, по мнению подателя жалобы, подтверждают наличие оснований для привлечения общества к ответственности и являются допустимым доказательством.

Также налоговый орган указал на ошибочность вывода суда об отсутствии у налогового органа полномочий по проведению проверочной закупки, так как Федеральный закон № 54-ФЗ не содержит запретов или ограничений полномочий налоговых органов по проведению проверочной закупки.

ООО «Олимп» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором высказало несогласие с доводами налогового органа. Считает, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, в связи с чем оснований для его отмены не имеется.

Представители налогового органа и общества в заседании суда апелляционной инстанции поддержали вышеуказанные доводы и возражения.

УФНС России по Омской области письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании поддержал требования инспекции об отмене судебного акта по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Ответственность по статье 14.5 КоАП РФ предусмотрена за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, к которыми в силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ относятся любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из актов проверок от 14.04.2009, проверочное мероприятие в отношении ООО «Олимп» осуществлено лично сотрудниками налогового органа путем проведения проверочной закупки.

В силу статей 1, 6, 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Федеральный закон № 144-ФЗ) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08 и от 16.06.2009 № 1000/09.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Федеральным законом № 54-ФЗ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, в пункте 2 статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Указанный вывод относится ко всем составленным в ходе проверки документам (объяснение продавца, акт проверки наличия денежных средств, фискальный отчет).

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое постановление от 20.04.2009 о назначении административного наказания № 077653 правомерно признано незаконным и отменено судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы