Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу n А70-3179/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 октября 2009 года

                                                       Дело №   А70-3179/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  06 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.

судей  Литвинцевой Л.Р., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5872/2009) общества с ограниченной ответственностью Ломбард «Монетный двор» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2009 по делу № А70-3179/2009 (судья Безиков О.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Компания «ЭР-Телеком» к обществу с ограниченной ответственностью Ломбард «Монетный двор» о взыскании задолженности за оказанные услуги связи в размере 324805 руб. 90 коп. и пени в размере 324805 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Компания «ЭР-Телеком» - не явились;

от общества с ограниченной ответственностью Ломбард «Монетный двор» - не явились;

установил:

Закрытое акционерное общество «Компания Эр-Телеком» (далее - ЗАО «Компания Эр-Телеком») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Ломбард «Монетный двор» (далее – ООО Ломбард «Монетный двор») о взыскании 324805руб. 90коп. задолженности за оказанные услуги связи и 324805руб. 90коп. пени по договору на предоставление услуг связи № 535227 от 01.02.2007.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2009 по делу № А70-3179/2009 с ответчика в пользу истца взыскано 324805руб. 90коп. задолженности по оплате услуг связи, 10000руб. пени и 12996руб. 12коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом первой инстанции отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО Ломбард «Монетный двор» в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания 324805руб. 90коп. долга и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в данной части.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как считает ответчик, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание его доводы о многократном превышении выставленной истцом стоимости услуг за август и сентябрь 2008 года платы за услуги, оказанные истцом в предшествующие 7 месяцев; о потреблении услуг в отсутствие работников ответчика в помещении, где установлен компьютер; о несанкционированном доступе третьих лиц к сети ответчика; о воздействии вредоносных программ через оборудование истца; об отсутствии у ответчика обязанности защищать оборудование от вредоносных программ; о противоречивости расчета истца и односторонности доказательств, представленных в обоснование заявленных им требований; о непредоставлении истцом пароля доступа к информационно-справочным услугам.

В письменном отзыве ЗАО «Компания Эр-Телеком», оспаривая доводы ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО «Компания «Эр-Телеком» (исполнитель) и ООО Ломбард «Монетный двор» (заказчик) заключен договор на предоставление услуг связи № 535227 от 01.02.2007, согласно которому исполнитель оказывает заказчику на основании заказов услуги по предоставлению доступа и услуги связи, а заказчик принимает и оплачивает услуги.

Согласно пунктам 2.2., 2.3. договора описание, условия и порядок предоставления каждой услуги связи, а также процедура взаимодействия сторон в рамках предоставления услуги связи, технические показатели, характеризующие качество услуг связи, используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных указываются в соответствующем описании услуги. Экземпляр описания услуг, относящийся к услуге, указанной в заказе, передается заказчику при подписании соответствующего заказа сторонами, а также доступен для ознакомления на сайте исполнителя. Отдельные положения описания услуг могут быть уточнены (дополнены, изменены) сторонами в заказе.

В силу пункта 6.1. договора в случае, если в соответствии с условиями договора в целях предоставления услуг на объекте устанавливается оборудование, принадлежащее исполнителю, оно передается исполнителем заказчику во временное пользование и подлежит возврату исполнителю по истечении срока действия договора или расторжения соответствующего заказа в течение 5 дней с момента расторжения. Передача и возврат оборудования исполнителя производятся по акту приемки-передачи оборудования.

Согласно пункту 3.1.1. договора услуги по предоставлению доступа заказчику оказываются исполнителем в сроки, указанные в описании услуги после оплаты заказчиком ее стоимости в полном объеме, если иное не указано в соответствующем заказе.

В соответствии с пунктом 3.2.2. договора услуги, оказанные исполнителем в каждом расчетном периоде, считаются оказанными исполнителем и принятыми заказчиком в полном объеме на конец расчетного периода.

Согласно пункту 5.6. договора в случае, если в заказе и/или описании услуги не указано иное, оплата стоимости услуг производится заказчиком следующим образом: оплата стоимости услуги по предоставлению доступа производится заказчиком в полном объеме авансом в течение 10 рабочих дней с даты вступления заказа в силу на основании счета исполнителя; оплата ежемесячной стоимости услуги связи производится заказчиком по окончании расчетного периода в течение 15 дней с даты выставления заказчику счета; оплата дополнительных услуг производится заказчиком в течение 5 дней с даты выставления заказчику счета.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с условиями договора стороны подписали заказы на услугу связи – доступ в Интернет, в которых определили точки предоставления доступа заказчику и предоставления услуги связи (г. Тюмень, ул. Мельникайте, д. 105 и г. Тюмень, ул. Логунова, 3), стоимость услуги, описание тарифного плана «локальный», цену трафика (тарифы), стоимость дополнительных услуг (т. 1 л.д. 22, 23).

Как установлено судом, услуги связи, оказываемые истцом ответчику, предоставлялись последнему регулярно, надлежащим образом, претензий от ответчика относительно качества и полноты оказываемых ему услуг истцу не поступало.

Предоставление ответчику услуг связи и фактическое пользование ответчиком услугами связи подтверждено истцом отчетом по трафику (т. 1 л.д. 33-40, 74-77).

С учетом представленных суду документов о частичной оплате оказанных услуг задолженность ответчика за период с августа по ноябрь 2008 года составляет 324805руб. 90коп.

В связи с неоплатой ответчиком оказанных услуг связи истец на основании пункта 9.2. договора приостановил предоставление ответчику услуг связи и обратился за взысканием долга в судебном порядке.

Возражения ответчика касаются обоснованности сумм, предъявленных ему к оплате за август и сентябрь 2008 года.

Проверяя возражения ответчика с учетом доводов истца, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

Увеличение стоимости услуг за август и сентябрь 2008 года вызвано увеличением потребленного ответчиком трафика за указанный период.

Объемы потребления предоставляемых услуг зафиксированы истцом на основании данных учетного оборудования и описаны в детализации счета.

Система оборудования связи, учитывающая объем оказанных истцом услуг связи, прошла сертификацию (копия сертификата соответствия № ОС-3-СТ-0140, сроком действия с 05.12.2006 по 05.12.2009, удостоверяющего, что ACP «RIAS» версии 4, в составе согласно Приложению, серийные номера 1-40, технические условия № ТУ4251-009-47397453-2006, соответствуют установленным требованиям «Автоматизированные системы расчета с пользователями за услуги электросвязи. Общие технические требования», утвержденные Госкомсвязи России 16.06.1998).

ЗАО «Компания «Эр-Телеком» имеет лицензию № 41776 от 19.06.2006 на оказание телематических услуг связи, сроком действия до 19.06.2011.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Поэтому суд первой инстанции правомерно исходил из предоставленных истцом данных об объемах потребления услуг связи по договору № 535227 от 01.02.2007 в спорный период.

С учетом приведенных правовых норм суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика об одностороннем характере документов, подтверждающих объемы потребления услуг.

Доводы ответчика о непредоставлении истцом детализированного отчета о потреблении трафика опровергаются материалами дела.

Расхождение по стоимости потребленной информации мотивировано истцом использованием в расчете к детализации единицы тарификации 1 байт (при подлежащей применению единице тарификации - 1 Мегабайт).

Как установлено судом первой инстанции с учетом пояснений представителей сторон, увеличение потребления трафика вызвано воздействием на терминалы ответчика вредоносного программного обеспечения.

Ответчик полагает, что он не должен оплачивать трафик, потребленный вирусными программами. При этом ответчик ссылается на то, что договором № 535227 от 01.02.2007 на него не возложена обязанность предпринимать меры по защите от воздействия вредоносного программного обеспечения.

Между тем, данные возражения ответчика были обоснованно отклонены судом первой инстанции при принятии решения по делу.

Подпунктами «д» и «е» пункта 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, установлено, что абонент обязан предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения и препятствовать распространению спама и вредоносного программного обеспечения с его терминала.

Действие указанных правил распространяется на все правоотношения, возникающие в сфере оказания телематических услуг связи, и на всех субъектов этих правоотношений (в частности, операторов телематических услуг и абонентов) независимо от того, прописаны или не прописаны пункты Правил в договорах на оказание услуг данного вида.

Ответчик, не имея установленного на персональных компьютерах лицензионного антивирусного программного обеспечения, указывал на периодическую проверку наличия вирусов через Интернет-сайт «Dr. Web».

Между тем, такая форма контроля за распространением вредоносных программ в рассматриваемом случае оказалась неэффективной.

Таким образом, ответчик, заключая договор, целью которого является получение доступа к сети Интернет, не проявил должной осмотрительности, не обеспечил безопасность своей работы в глобальной сети и должен нести неблагоприятные последствия осуществления деятельности в сети без установленного антивирусного программного обеспечения.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что потребление через терминалы ответчика трафика в больших количествах вследствие деструктивных действий вредоносного программного обеспечения не может освободить ответчика от оплаты этого трафика в полном объеме.

Доводы ответчика о заражении вирусами оборудования истца не подтверждены какими-либо доказательствами.

В соответствии с пунктом 4.4.1. договора № 535227 от 01.02.2007 ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» предоставило ООО Ломбард «Монетный двор» параметры доступа к Интернет-сайту истца, на котором имеется лицевой счет ответчика как потребителя услуг по договору.

Пунктом 4.3.2. договора предусмотрена обязанность заказчика (ответчика) регулярно проверять состояние лицевого счета на сайте исполнителя (истца).

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что ответчик, имея возможность следить за потреблением трафика его терминалами, своевременно не заявил истцу об отказе в оплате телематических услуг связи, предоставляемых без его согласия вследствие вредоносного воздействия программного обеспечения на его терминалы.

Доводы о пользовании услугами Интернет (потреблении трафика) третьими лицами, за действия которых ООО Ломбард «Монетный двор» не отвечает, опровергаются мотивированными возражениями истца, согласно которым конкретные настройки локальной сети ООО Ломбард «Монетный двор» были известны только ответчику.

Ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о потреблении трафика третьими лицами вследствие подключения к персональным компьютерам, находящимся в локальной сети ответчика, без ведома последнего.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия у ответчика обязанности оплатить трафик за период с августа по ноябрь 2008 года в заявленной истцом сумме.

В силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых