Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2009 по делу n А70-2967/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 октября 2009 года

                                                       Дело №   А70-2967/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.

судей  Литвинцевой Л.Р., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5779/2009) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстроймонтаж» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 июня 2009 года по делу № А70-2967/2009 (судья Клат Е.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Пышмаавтодор» к обществу с ограниченной ответственностью  «Тюменьстроймонтаж» о взыскании 22 943 251 руб. 35 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстроймонтаж» к закрытому акционерному обществу «Пышмаавтодор» о взыскании 110 169 руб. 49 коп.

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Тюменьстроймонтаж»  – представитель  не явился,

от ЗАО «Пышмаавтодор»  – представитель  не явился,

                                                             установил:

Закрытое акционерное общество «Пышмаавтодор» (далее - ЗАО «Пышмаавтодор») 06.04.2009 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Тюменьстроймонтаж» (далее - ООО «Тюменьстроймонтаж») о взыскании 19 051 177 руб. 06 коп. задолженности по договорам № 22-06.07/108 от 10.08.2007, № 176 от 01.10.2007, 193 740 руб. 78 коп. неустойки за период с 23.05.2009 по 03.06.2009, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (с учетом принятых судом уточнений).

ООО «Тюменьстроймонтаж» 25.05.2009 предъявило к  ЗАО «Пышмаавтодор» встречный иск о взыскании 110 169 руб. 49 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом, предоставленным ЗАО «Пышмаавтодор» в виде аванса, за период с момента получения аванса до дня сдачи истцу результатов выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29 июня 2009 года по делу № А70-2967/2009 исковые требования ЗАО «Пышмаавтодор» удовлетворены частично. С ООО «Тюменьстроймонтаж» в пользу ЗАО «Пышмаавтодор» взыскано 19 051 177 руб. 06 коп. задолженности, 50 000 руб. неустойки, 100 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 41 627 руб. расходов по оплате услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска ЗАО «Пышмаавтодор» судом отказано. В удовлетворении  встречного иска ООО «Тюменьстроймонтаж» отказано.

Возражая против принятого судом решения по первоначальному иску в части размера взысканной неустойки и расходов на оплату услуг представителя, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, ООО «Тюменьстроймонтаж» в апелляционной жалобе просит его отменить в указанной части как необоснованного.

ЗАО «Пышмаавтодор» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. При этом ЗАО «Пышмаавтодор» заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие  его представителя.

Представители ООО «Тюменьстроймонтаж», ЗАО «Пышмаавтодор», извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Тюменьстроймонтаж» (заказчик) и ЗАО «Пышмаавтодор» (подрядчик) заключен договор подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить за свой риск, из своих материалов, своими силами и средствами работы по выборке растительного грунта и отсыпке земляного полотна на объекте (административно-торговый комплекс компании «Верра-моторс», расположенный по адресу: г. Тюмень, микрорайон «Тюменский»), в соответствии с предоставленной заказчиком технической документацией, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (л.д. 12-13 т. 1).

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что в рамках указанного договора истцом выполнены работы на сумму 106 063 733 руб. 44 коп.

 Между ЗАО «Пышмаавтодор» и ООО «Тюменьстроймонтаж»  также заключен договор подряда от 01.10.2007 № 176, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить в установленный договором срок, за свой риск, из своих материалов, своими силами и средствами работы по устройству проездов и площадок на территории Административно-торгового комплекса компании «Верра-моторс», в соответствии со сметой, которая устанавливает перечень, объем и цену работ по договору, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (л.д. 41-42 т. 1).

Заказчиком и подрядчиком 01.12.2007 подписаны акты приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, согласно которым стоимость выполненных работ по договору подряда от 01.10.2007 № 176 составила 9 484 089 руб. 52 коп. (л.д. 46-48 т. 1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что на оплату выполненных в рамках договоров подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108, от 01.10.2007 № 176 ответчиком истцу перечислены денежные средства в размере 96 496 645 руб. 90 коп., в связи с чем задолженность ООО «Тюменьстроймонтаж» составила 19 051 177 руб. 06 коп.

Поскольку ООО «Тюменьстроймонтаж» допущена просрочка оплаты выполненных работ, ЗАО «Пышмаавтодор» заявило требование о взыскании 193 740 руб. 78 коп. договорной неустойки по договору подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108 за нарушение сроков оплаты выполненных работ, начисленной за период с 23.05.2009 по 03.06.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности,  в случае просрочки исполнения.  

Согласно пункту 7.3 договора, в случае просрочки заказчиком оплаты по договору, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости принятых, но не оплаченных в установленный срок работ, за каждый день просрочки.

Неустойка оплачивается стороной в течение 10 дней после предъявления счета на оплату другой стороной, при этом к счету должен быть приложен расчет с обоснованием суммы неустойки (пункт 7.4).

В апелляционной жалобе ООО «Тюменьстроймонтаж» указывает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требования ЗАО «Пышмаавтодор» о взыскании неустойки, поскольку истцом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Между тем, из буквального толкования условий договора подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108 не следует установление сторонами претензионного порядка урегулирования споров, в том числе в части взыскания неустойки.

Поэтому суд первой инстанции, применив статью 333 ГК РФ, правильно взыскал с ООО «Тюменьстроймонтаж» 50 000 руб. неустойки.

Встречный иск ООО «Тюменьстроймонтаж» о взыскании с ЗАО «Пышмаавтодор» 110 169 руб. 49 коп. процентов за пользованием коммерческим кредитом обоснованно оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

В обоснование встречного иска ООО «Тюменьстроймонтаж» ссылается на то, что в рамках договора № 22-06.07/108 от 10.08.2007 платежными поручениями № 1363 от 17.08.2007, № 1703 от 16.10.2007, № 1733 от 19.10.2007 перечислило ЗАО «Пышмаавтодор» 13 000 000 руб. аванса, который является коммерческим кредитом.

Между тем, пунктом 3.3 договора подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108 предусмотрено, что до начала работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ, а именно – 13 337 459 руб., в срок до 20.08.2007.

В силу статьи 735 ГК РФ с согласия заказчика работа может быть оплачена им при заключении договора полностью или путем выдачи аванса.

 При этом действующим законодательством аванс сам по себе не приравнивается к коммерческому кредиту.

В соответствии со статьей  823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом (пункт 1). К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное  не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства (пункт 2).

Коммерческий кредит - это разновидность кредитного договора, который должен быть заключен в письменной форме. Предоставление коммерческого кредита в договоре оформляется отдельным пунктом, либо заключается дополнительное соглашение к договору, в котором оговариваются условия коммерческого кредитования.

Поскольку в договоре подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108 стороны не предусмотрели предоставление коммерческого кредита, не согласовали условия об уплате процентов за пользование коммерческим кредитом, перечисленная ООО «Тюменьстроймонтаж» предварительная оплата не может рассматриваться в качестве коммерческого кредита, а поэтому статья 823 ГК РФ к сложившимся между сторонами правоотношениям не применяется. Исходя из принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 ГК РФ, не всякое предусмотренное договором несовпадение момента оплаты товаров, работ, услуг с моментом их получения представляет собой коммерческий кредит. Предусмотренные договором уплата аванса, предоставление отсрочки и рассрочки уплаты товаров, работ или услуг представляют собой коммерческий кредит, если подобные условия платежей определены в договоре как предоставление коммерческого кредита.

Условия о коммерческом кредите договор подряда от 10.08.2007 № 22-06.07/108  не содержит.

Таким образом, поскольку из условий договора подряда от 10.08.2007 не следует, что авансовые платежи являются коммерческим кредитом, а также данные условия не содержат обязанности заказчика уплачивать проценты на сумму авансовых платежей, суд первой инстанции, учитывая положения  статей 431, 809, 823 ГК РФ, обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска ООО «Тюменьстроймонтаж».

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

ЗАО «Пышмаавтодор» заявлено ходатайство о взыскании с ООО «Тюменьстроймонтаж» 50 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, в обоснование которого представлен договор на оказание юридических услуг от 23.12.2008  № 23-12.08 (л.д. 76-78 т. 1), счета № 38 от 23.12.2008, № 16 от 25.02.2008 на сумму 50 000 руб. (л.д. 81-82), платежные поручения № 01898 от 30.12.2008, № 00199 от 25.02.2009 на их оплату (л.д. 83-84 т. 1).

Имеющийся в материалах дела договор № 23-12.08 от 23.12.2008 (с дополнительным соглашением № 1 от 20.01.2009) предусматривает оказание юридических услуг, связанных с взысканием задолженности с ООО «Тюменьстроймонтаж» за выполненные работы по договору подряда № 22-06.07/108 от 10.08.2007, дополнительным соглашениям к нему № 1, 2, 3 и договору подряда № 176 от 01.10.2007, а также договорной неустойки и возможных процентов за пользование чужими денежными средствами в случае просрочки платежей (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 4.1.1 договора (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 20.01.2009) первая стадия работ, включающая в себя подготовку искового заявления с приложением пакета необходимых документов (копий), подготовку иных документов процессуального характера к судебному разбирательству, представление и защиту интересов заказчика в первой инстанции арбитражного суда, подлежит оплате в размере 50 000 руб. 

Поскольку первая стадия работ связана с представлением интересов заказчика в суде первой инстанции, оплата этих работ подтверждена материалами дела, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил ходатайство ЗАО «Пышмаавтодор», и с учетом частичного удовлетворения исковых требований  взыскал с ООО «Тюменьстроймонтаж» 41 627 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба ООО «Тюменьстроймонтаж» оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО «Тюменьстроймонтаж».

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

                                                             ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 июня 2009 года по делу № А70-2967/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Л.Р. Литвинцева

О.В. Зорина