Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу n А70-6008/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 сентября 2009 года

                                                        Дело №А70-6008/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  16 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Рыжикова О.Ю., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5584/2009) Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу № А70-6008/2009 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью  «Радио Тюмени» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью  «Радио Тюмени» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Тюменской области (далее – Управление Россвязькомнадзора по Тюменской области, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) общества с ограниченной ответственностью  «Радио Тюмени» (далее - ООО «Радио Тюмени», Общество).

Решением от 07.07.2009 по делу № А70-6008/2009 суд отказал в удовлетворении заявленного требования, указав на то, что материалами дела не доказан факт использования радиочастот в целях получения систематической прибыли. Испытательные мероприятия, проводимые Обществом с разрешения Управления, таковыми не являются.

Не согласившись с решение суда, Управление Россвязькомнадзора по Тюменской области обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить, переквалифицировать действия ООО «Радио Тюмени» на часть 1 статьи 19.20 КоАП РФ, привлечь к административной ответственности по этой статье.

Как указано в апелляционной жалобе, факт совершения Обществом правонарушения отражен в протоколе № 126 от 08.06.2009 и акте проверки № 72-03/0195 от 10.06.2009. Экспериментальная эксплуатация передатчика возможна с использованием в качестве тест-сигнала только тонального сигнала, однако ООО «Радио Тюмени» производило вещание (голосовые вставки) в эфире, на что необходимо получение лицензии.

Податель жалобы обращает внимание суда на нарушение Обществом требований пункта 3 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выразившееся в ненаправлении Управлению вместе с возражениями письма НИИР от 25.12.2002 № 35/5582.

ООО «Радио Тюмени» согласно представленному в суд письменному отзыву считает решение законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, установил следующие об­стоятельства.

На основании приказа заместителя руководителя Управлением Россвязькомнадзора по Тюменской области №150-п от 19.05.2009 проведена выездная внеплановая проверка деятельности ООО «Радио Тюмени», осуществляемой в Ярковском районе, с. Ярково.

В результате проверки установлен факт предоставления обществом услуг связи для целей эфирного вещания в частотном диапазоне 718-726 МГц с использованием цифрового телевизионного передатчика MXI 100U (52ТВК) мощностью 100 Вт, установленного в здании РТРС «Орбита» в г. Тарко-Сале, без лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

При проверке установлено, что ОВЧ ЧМ передатчик (Ковчег-0,25, 101,0 МГц с. Ярково) работает без разрешения на эксплуатацию сооружения связи, а также при отсутствии лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (услуги связи для эфирного вещания).

Данное обстоятельство отражено в протоколе № Д-06-09/0010 от 02.06.2009 измерения технических параметров излучения радиоэлектронных средств (л.д.10-12), протоколе № 126 от 08.06.2009 об административном правонарушении в области связи (л.д.8-9), акте проверки деятельности в области связи № 72-03/0195 от 10.06.2009 (л.д.14-16).

Протокол № 126 от 08.06.2009 составлен в присутствии представителя № 126 от 08.06.2009 Антонова О.В.

Указанный протокол составлен Управлением Россвязькомнадзора по Тюменской области в рамках предоставленных ему частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ полномочий и в соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.06.2008 № 419.

На основании протокола № 126 от 08.06.2009 об административном правонарушении в области связи Управление Россвязькомнадзора по Тюменской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением от 07.07.2009 по делу № А70-6008/2009 суд отказал в удовлетворении требования административного органа.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи, согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон о связи), осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 18 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензию на осуществление деятельности в области услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, услуги связи для целей эфирного вещания осуществляются только на основании лицензии.

Таким образом, для определения наличия состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях  ООО «Радио Тюмени» необходимо установить осуществления предпринимательской деятельности с целью получения прибыли и факт возмездного оказания услуг связи Обществом, поскольку именно для осуществления деятельности по возмездному оказанию услуг связи требуется лицензия.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 44 Федерального закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 12, 15 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785 «Об утверждении Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания» договор между оператором связи и абонентом или вещателем заключается в письменной форме на неопределенный срок. По желанию пользователя может быть заключен срочный договор. В договоре с абонентом предусматривается предоставление абоненту доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, предоставление в постоянное пользование абонентской линии и доставка сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования абонента.

Договор, заключаемый с гражданином, является публичным (пункт 17 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785).

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материал дела документы в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к верному выводу, что доказательств осуществления систематической деятельности по распространению радиопрограмм на возмездной основе ООО «Радио Тюмени» в материалах дела не имеется, как и не имеется доказательств осуществления предпринимательской деятельности с целью получения прибыли.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (пункт 5 статьи 205 АПК РФ).

По мнению Управления, доказательством совершения Обществом правонарушения подтверждается протоколом № 126 от 08.06.2009 и актом проверки деятельности в области связи № 72-03/0195 от 10.06.2009.

В этих документах содержится информация только о том, что на момент проверки ООО «Радио Тюмени» использует сооружение связи  РВ передатчик «Ковчег-0,5» 101,0 МГц, установленный по адресу: РТС, Тюменская обл. с. Ярково.

Основанием для проведения проверки в отношении ООО «Радио Тюмени» стал протокол ФГУП «Радиочастотный центр Уральского федерального округа» Тюменский филиал от 29.03.2009 № 632-Б72-00146 (л.д.21-23). Данным протоколом зафиксировано использования ООО «Радио Тюмени» источника излучения без разрешения. Однако таковой не является доказательством совершения административного правонарушения, поскольку он составлен не в рамках проверки, осуществленной в соответствии с приказом от 019.05.2009 № 105-П в период с 01.06.2009 по 19.06.2009 (л.д.13-15).

К тому же, протокол измерения параметров излучения радиоэлектронных средств № Д-06-09/0010 от 02.06.2009 (л.д. 10-12) не содержит доказательств осуществления Обществом предпринимательской деятельности с целью получения прибыли на возмездной основе. Протокол содержит только показатели измерения параметров РЭС.

ООО «Радио Тюмени» в объяснительной записке № 048/1, поступившей в Управление Россвязькомнадзора по Тюменской области 09.06.2009 вх. № 72-2547 (л.д.34), пояснило, что им на частоте 101,0 МГц проводились натурные испытания для оценки обеспечения ЭМС и РЭС воинской части 02317 в г.Тюмени и РЭС синхронного ОВЧ ЧМ вещания на участке Тюмень-Ярково-Тобольск согласно рекомендациям ФГУП НИИР на основании разрешения Россвязькомнадзора от 05.12.2008 № 1272-08-0369 на использование радиочастот (л.д.38-40, 54). Испытания проводились в срок до 04.06.2009.

Согласно отзыву, представленному Обществом в суд первой инстанции, целью данных испытаний было измерение зоны уверенного приема радиопередатчика в с.Ярково, что необходимо для оптимального сведения зон уверенного приема совместно с передатчиком на частоте 101,0 Мгц в г.Тюмени (синхронная работа двух датчиков на одной частоте). Большой разрыв или пересечение зон покрытия от двух передатчиков ведет к ухудшению или невозможности приема радиопрограммы.

Пунктом 2.1 разрешения Россвязькомнадзора от 05.12.2008 № 1272-08-0369 на использование радиочастот (л.д.38-40) оговорено, что использование радиочастоты разрешается для проведения натурных испытаний для оценки обеспечения ЭМС с РЭС в/ч 02317 и РЭС сети синхронного ОВЧ ЧМ вещания.

Таким образом, Обществом представлены доказательства проведения им натурных испытаний. Административный орган же доказательств того, что существовали возмездные договоры оказания услуг, в материалы дела не представил.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не доказан факт совершения Обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку нет доказательств осуществления ООО «Радио Тюмени» предпринимательской деятельности с целью получения прибыли на возмездной основе. Представленные Управление документы содержат лишь информацию об использовании сооружения связи. При этом не опровергнуто ничем указание Общества на то, что им проводились испытания для целей предоставления услуг связи в будущем. Разрешение на использование радиочастоты для проведения натурных испытаний у Общества есть.

Бездоказательным суд апелляционной инстанции считает довод административного органа о том, что экспериментальная эксплуатация передатчика возможна с использованием в качестве тест-сигнала только тонального сигнала, однако ООО «Радио Тюмени» производило вещание (голосовые вставки) в эфире.

Не имеет значение, осуществлялось испытание радиочастоты в тоновом режиме или режиме голосового вещания, поскольку определяющим моментом является не само наличие вещания, а оказание услуг по возмездному договору. Получение лицензии на вещание вне рамок возмездного договора на оказание услуг связи по действующему законодательству не предусмотрено.

По мнению суда апелляционной инстанции, у суда отсутствуют основания для переквалифицирования действий Общества на часть 1 статьи 19.20 КоАП РФ.

В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица,