Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А46-15613/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 сентября 2009 года

              Дело №   А46-15613/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  07 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6182/2009) Прокурора Центрального административного округа г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу № А46-15613/2009 (судья Пермяков В.В.), по заявлению Прокурора Центрального административного округа г. Омска к индивидуальному предпринимателю Рудаеву Александру Аркадьевичу

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – Степанова Д.Б. (паспорт серия 4103 № 460177 выдан 13.11.2003, доверенность от 05.08.2009 сроком действия 3 года),

установил:

Решением от 13.08.2009 по делу № А456-15613/2009 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении заявленного Прокурором Центрального административного округа г.Омска требования о привлечении индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), отказал.

В обоснование принятого судебного акта указал на отсутствие в материалах дела достаточных доказательств указывающих на осуществление индивидуальным предпринимателем самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Прокурор, надлежащим образом извещенный о месте и времени проведения судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направил. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие стороны по делу.

Представитель индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича в судебном заседании пояснил, что считает решение законным и обоснованным просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указав, что прокурором не доказана вина индивидуального предпринимателя. В суде первой инстанции представитель прокурора подтвердил, что на момент проверки действующая лицензия у предпринимателя имелась. Считает, что материалы дела не содержат доказательств, на которые ссылается прокурор.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Рудаев Александр Аркадьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 06.05.2008 за основным государственным регистрационным номером 308554312700110.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД № 2 по ЦАО г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр ИП Рудаевым А.А., в ходе которой был установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: город Омск, улица Интернациональная, дом 29, без получения соответствующей лицензии.

По результатам проверки, прокурором Центрального административного округа г.Омска Блошкиным А.Г. вынесено постановление от 10.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор ЦАО г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ИП Рудаева А.А. к административной ответственности.

13.08.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения является не правильным ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 4 ФЗ РФ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" № 244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно ст. 5 ФЗ РФ № 244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. К таким видам деятельности, в частности, относится деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что 01 июля 2009 года между ИП Рудаевым А.А. (субагентом) и ООО «МВбет» (агентом) в интересах букмекерской конторы ООО «Торговый дом «Тайм» (принципала) был заключен субагентский договор № 16, согласно условиям которого, ИП Рудаев А.А. обязуется за вознаграждение  по поручению Агента осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировками (линией), предоставляемыми ООО «Торговый дом «Тайм», и производить выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми Принципалом.

При этом в пункте 1.3 договора стороны предусмотрели, что субагент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала.

Исходя из изложенного следует, что предприниматель осуществлял деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, т.е. деятельность, которая подлежит лицензированию.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 ФЗ РФ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" № 244-ФЗ от 29.12.2006 организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Фактически, осуществляя деятельность по проведению азартных игр, индивидуальный предприниматель Рудаев А.А. и букмекер-кассир Топорова С.Б. работниками ООО «ТД «Тайм», не являлись, доказательств обратного в материалы дела не представлено. Между тем в материалах дела имеется трудовой договор от 01.07.2009 в котором указано на то, что Топорова С.Б. принимается на должность индивидуальным предпринимателем Рудаевым А.А. и он является ее работодателем

Кроме того, в п. 2.2.1 субагентского договора № 16 указано на то, что субагент обязан организовывать пункты приема и выплаты по адресам, согласованным с агентом и с принципалом в рамках отдельного приложения к договору. Деятельность пунктов приема и выплаты по адресам, не включенных в подписанное принципалом приложение к договору, не допускается. В свою очередь в приложении от 01.07.2009, к указанному договору, адреса: ул. Интернациональная, д. 29, не содержится.

Также в материалы дела представлен договор № 8 заключенный между ИП Рудаевым и ИП Машуковым П.А., о предоставлении последним во временное возмездное пользование Рудаеву А.А., одного рабочего места кассира, расположенного в помещении по адресу: г.Омск, ул. Интернациональная, д. 29, каких-либо ссылок в данном договоре на то, что Рудаев А.А. принимает в пользование данное место в рамках субагентского договора не имеется.

Таким образом, исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Рудаев А.А. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в собственных интересах и от своего имени без специального разрешения.

 В связи с чем, апелляционная инстанция находит, что Прокурор правильно применил названные нормы права и пришел к правильному выводу о наличии в действиях Рудаева А.А. признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Указанное административное правонарушение относится к административным правонарушениям с формальным составом и считается оконченным с момента невыполнения правил, предусмотренных законодательством о лицензировании отделанных видов деятельности. Ответственность за указанное деяние наступает независимо от доказанности возникновения или невозникновения убытков. Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушения с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий резюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.

Каких-либо обстоятельств смягчающих или отягчающих  в соответствии с п. 4 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении административную ответственность, не выявлено.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным назначение административного наказания в виде штрафа в размере 4000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Центрального административного округа г. Омска удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 по делу № А46-15613/2009 отменить.

Принять по делу № А46-15613/2009 новый судебный акт.

Привлечь индивидуального предпринимателя Рудаева Александра Аркадьевича (ОГРН 308554312700110; ИНН 550400220260; г. Омск, ул. Куйбышева, д. 31, кв. 65) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать, в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Штраф внести на счет: получатель – прокуратура Омской области, ИНН 5503029140, КПП 550301001, БИК 045209001, расчетный счет № 40101810100000010000 в ГР КЦ ГУ Банка России по Омской области г. Омска, код 415 116 9002002 0000 140.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер