Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2009 по делу n А46-10047/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 августа 2009 года

    Дело №   А46-10047/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  05 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4418/2009) Министерства экономики Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 27.05.2009 по делу № А46-10047/2009 (судья Захарцева С.Г.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Надежда 9" к Министерству экономики Омской области

о признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заинтересованного лица – Чукреева Е.Н. (удостоверение  № 271  от 01.08.2006, доверенность № 16 от 01.09.2006 сроком на 3 года);

от заявителя – Баркова Н.В. (паспорт серия  5205 № 167418  выдан от 22.06.2005, доверенность от 23.01.2009 сроком действия на 3 года),

установил:

Решением от 27.05.2009 по делу № А46-10047/2009 Арбитражный суд Омской области заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Надежда 9» (далее – ООО «Надежда 9», общество) требования удовлетворил, признал незаконными действия Министерства экономики Омской области по вынесению предписания № 268-л от 12.02.2009, обязал Министерство экономики Омской области устранить допущенные нарушения прав и интересов заявителя.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на недоказанность проверяющим органом обстоятельств, на которые он ссылается.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство экономики Омской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и неполное выяснение обстоятельств дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, пояснения, отзыв, заслушав лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО «Надежда 9» осуществляет лицензируемый вид деятельности - розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15 % объёма готовой продукции, более 15 % объёма готовой продукции в обособленных подразделениях в городе Омске Омской области на основании лицензии ОМС № 00007 от 16.02.2006 года.

29.12.2008 Управлением развития предпринимательства, лицензирования и государственного контроля Министерства экономики Омской области была осуществлена проверка деятельности лицензиата на соответствие лицензионным требованиям, необходимым для осуществления деятельности по розничной продаже алкогольной продукции в двух обособленных подразделениях по адресу: улица Голика, 2 А и улица Ленина, 9.

По результатам проверки лицензирующим органом составлены акты № 379-к, в которых указано, что место нахождения обособленных подразделений не соответствует требованиям пункта 3 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 года № 171-ФЗ. приложению 3 Губернатора Омской области от 10.03.2006 года № 29, а именно: обособленные подразделения находятся на расстоянии менее 100 метров от мест массового скопления граждан.

На основании актов лицензирующего органа, 12.02.2009 было выдано предписание № 268-Л об устранении указанных нарушений в срок до 13.05.2009, в соответствии с которым ООО «Надежда 9» предписано устранить нарушения и представить в Министерство экономики Омской области документы, подтверждающие факт их устранения.

Не согласившись с действиями Министерства экономики Омской области, ООО «Надежда 9» обратилось в арбитражный суд.

27.05.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 23 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» государственный контроль за производством, оборотом, качеством и безопасностью этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, соблюдением законодательства в этой области и условий, предусмотренных соответствующими лицензиями, осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции.

Статьёй 16 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» закреплено, что поставка и (или) розничная продажа алкогольной продукции осуществляются только организациями при наличии соответствующих лицензий.

В пункте 2 указанной статьи определено, что:

не допускается розничная продажа алкогольной продукции в детских, образовательных и медицинских организациях;

не допускается розничная продажа алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции в местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности (в том числе на вокзалах, в аэропортах, на станциях метрополитена, оптовых продовольственных рынках, объектах военного назначения) и на прилегающих к ним территориях, а также в ларьках, киосках, палатках, контейнерах, с рук, лотков, автомашин, в других не приспособленных для продажи данной продукции местах.

В соответствии с абзацем 24 пункта 1 статьи 26 Закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ запрещается розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 вышеуказанного Закона.

Как следует из материалов дела, основанием для вывода Министерства экономики Омской области о нарушении лицензионных условий и как следствие выдачи предписания, явилось то, что, по его мнению, место реализации алкогольной продукции находится на территории прилегающей к месту массового скопления граждан.

Прилегающие территории определяются органами местного самоуправления в порядке, установленном субъектами Российской Федерации (пункт 3).

Указом Губернатора Омской области от 10.03.2006 № 29 «О мерах по реализации закона Омской области «О государственном регулировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области» в целях упорядочения государственного регулирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области в соответствии с Законом Омской области "О государственном регулировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области" утверждены:

1) Положение о лицензировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области;

2) Порядок представления деклараций о розничной продаже алкогольной продукции;

3) Порядок определения органами местного самоуправления Омской области прилегающих территорий к объектам, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции.

В соответствии с Порядком определения органами местного самоуправления Омской области прилегающих территорий к объектам, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, установлены правила определения территорий, прилегающих к местам массового скопления граждан и местам нахождения источников повышенной опасности.

Прилегающими территориями признаются территории на расстоянии не менее 100 метров включительно от границ земельных участков, на которых находятся места массового скопления граждан и места нахождения источников повышенной опасности, указанные в приложении к настоящему Порядку, до центральных входов объектов торговли (пункт 2).

Прилегающие территории не должны выходить за пределы (границы) установленного в соответствии с правилами землепользования и застройки микрорайона, квартала, в пределах которого расположен объект торговли.

При этом расстояние для определения прилегающих территорий рассчитывается с учетом   кратчайшей   пешеходной   доступности   (пешеходной   зоны)   и   сложившейся застройки населенного пункта от объектов, указанных в пункте 2 настоящего Порядка, до соответствующего объекта торговли.

В пункте 4 предусмотрено, что определение прилегающих территорий оформляется соответствующим правовым актом органа местного самоуправления Омской области, в котором указываются границы прилегающих территорий.

Согласно Перечню, введенному Указом Губернатора Омской области от 08.09.2008 № 100, к местам массового скопления граждан и местам нахождения источников повышенной опасности, где не допускается розничная продажа алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции отнесены в том числе образовательные и медицинские организации.

Из указанных нормативных актов следует, и верно определено судом первой инстанции, что в случае, если расстояние от здания образовательного (медицинского) учреждения до центрального входа в объект торговли менее 100 метров, то данное обстоятельство будет являться нарушением лицензионных требований.

Между тем для определения расстояния необходимо произвести измерительные действия с применением предназначенных для этих целей инструментов, приборов.

В части 6 Положения «О лицензировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области» указано, что лицензирующий орган в соответствии с федеральным и областным законодательством в пределах своей компетенции имеет право:

- проводить проверки деятельности лицензиатов на предмет соответствия осуществляемой лицензиатом деятельности лицензионным требованиям в соответствии с законодательством;

- составлять на основании результатов проверок акты с указанием конкретных нарушений;

- выносить предписания об устранении выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения таких нарушений.

При этом, в Положении разъяснено, что контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных требований представляет собой систему мер, осуществляемых лицензирующим органом, должностными лицами органов государственного контроля (надзора) в пределах их компетенции в целях обеспечения соблюдения лицензиатами лицензионных требований, в свою очередь мероприятием по контролю является совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения лицензиатом лицензионных требований, в том числе с проведением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием соответствующих мер.

Таким образом, из изложенного следует, что контролирующий орган при проведении проверки должен делать свои выводы на основании объективно установленных фактов, при этом, в акте проверки отражается причинно-следственная связь между выводом и имеющимися условиями, в данном случае каким-образом Министерство экономики Омской области установило нарушение расположения спорных объектов розничной продажи.

 Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, из представленных на обозрение суда документов невозможно установить расстояние до объекта торговли «с учетом кратчайшей пешеходной доступности (пешеходной зоны) и сложившейся застройки населенного пункта», как того требует Порядок определения прилегающих территорий, утв. Указом Губернатора, также как невозможно установить каким образом Министерство экономики Омской области установило данное расстояние, поскольку в акте проверки не отражено применение каких-либо измерительных приборов.

Что в свою очередь является нарушением Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»

Представленные заинтересованным лицом в качестве доказательств документы отражают расположение объектов недвижимости на местности, то есть «сложившуюся застройку», причем, на дату их составления.

В ходе проведения проверки заинтересованным лицом не собрано каких-либо доказательств того, какова пешеходная доступность с учётом заборов и других объектов, не относящихся к объектам застройки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что перечисленные нарушения относятся к двум объектам розничной продажи, а не к одному, как утверждает податель апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции верно не удовлетворены ходатайства заинтересованного лица о вызове свидетелей, поскольку данные лица не присутствовали при проведении проверки, что следует из акта.

Судом апелляционной инстанции откланяется довод апелляционной жалобы о том, что права общества не представлением доказательств проведения измерения расстояние не нарушены, поскольку представитель общества присутствовал при его определении, так как данные обстоятельства не зависят одно от другого и кроме того в акте указано на не согласие проверяемого лица с ним.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется утверждение апелляционной жалобы о том, что фактически по делу оспаривается акт проверки, а не предписание, поскольку непосредственно нарушение хода проверки, зафиксированного в акте, повлекло изготовление итогового документа – предписания, которое в свою очередь накладывает на общество незаконные обязательства, обратное заинтересованным лицом не доказано.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания обжалуемых действий законными с учетом того, что акт проверки не содержит каких-либо доказательств отраженных в нем нарушений, что не соответствует требованиям вышеназванного Положения «О лицензировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Омской области», а также статьи 9, 10 Федерального закона РФ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» от 08.08.2001 №134-Ф3.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.05.2009 по делу № А46-10047/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко