Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2008 по делу n А81-5245/2007. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 мая 2008 года

                                         Дело №   А81-5245/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  29 апреля 2008 года Постановление изготовлено в полном объеме  07 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1098/2008) общества с ограниченной ответственностью «Прогресс»

на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа от 01.02.2008 о введении наблюдения по делу № А81-5245/2007 (судья Максимова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" о признании банкротом общества с ограниченной ответственностью «Прогресс»

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Прогресс» - Улихин А.С. по доверенности б/н от 09.04.2008 (один месяц), паспорт 7104 093712 выдан УВД ЦАО г. Тюмени 28.11.2003;

от ООО «Техмонтаж» - не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Техмонтаж» (далее – ООО «Техмонтаж», кредитор) обратилось в Арбитражный суд Ямало – Ненецкого автономного округа с требованием о признании общества с ограниченной ответственностью «Прогресс» (далее – ООО «Прогресс», должник) несостоятельным (банкротом) в связи с тем, что просроченная свыше трех месяцев задолженность составила 885 158 рублей 64 копейки, что превышает установленный законом предел в сто тысяч рублей.

          До принятия судебного акта кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил сумму задолженности и указал ее в размере 585 158 рублей 65 копеек.

          Определением Арбитражного суда Ямало – Ненецкого автономного округа от 01 февраля 2008 года по делу № А81-5245/2007 требования ООО «Техмонтаж» о признании ООО «Прогресс» банкротом признаны обоснованными, в отношении ООО «Прогресс» введена процедура наблюдения. Требование ООО «Техмонтаж» к ООО «Прогресс» установлено в размере 585 158 рублей 65 копеек, что составляет основной долг за выполненные работы по договору № 11 от 23.08.2005, и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Временным управляющим ООО «Прогресс» с 04 февраля 2008 года утвержден Кузьмин Александр Константинович.

          Суд мотивировал свое определение тем, что по состоянию на 01.02.2008 задолженность ООО «Прогресс» перед ООО «Техмонтаж» составляет 585 158 рублей 65 копеек, которая образовалась в связи с неисполнением в полном объеме решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.06.2007 по делу № А81-860/2007 о взыскании с ООО «Прогресс» в пользу ООО «Техмонтаж» 1 411 788 рублей 54 копейки. Указанные обстоятельства являются основанием для введения в отношении ООО «Прогресс» процедуры наблюдения.

          Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Прогресс»  подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, производство по делу о банкротстве ООО «Прогресс» прекратить.

Податель жалобы указывает, что не принимал участие в судебном заседании 01.02.2008 по причине переноса судебного заседания на более ранний срок и неполучения извещения о судебном заседании 01.02.2008.

В обоснование жалобы заявлено, что 11.02.2008 года платежным поручением № 40 ООО «Прогресс» в полном объеме погасил имеющуюся задолженность перед ООО «Техмонтаж» в размере 585 200 рублей.

   ООО «Техмонтаж» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

  В судебном заседании представитель должника поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что не принимал участие в судебном заседании 01.02.2008 ввиду неполучения надлежащего извещения о судебном заседании. О том, что 01.02.2008 назначено судебное заседание ему стало известно после получения по почте 04.02.2008 определения суда от 25.01.2008. Задолженность перед кредитором погашена. Других кредиторов у должника не имеется.

Представитель кредитора ООО «Техмонтаж», извещенного о судебном заседании надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ,  в судебное заседание не явился.

Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Заслушав пояснения представителя ООО «Прогресс», изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив обоснованность и законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.12.2007 по делу № А81-5245/2007 принято заявление ООО «Техмонтаж» о признании банкротом ООО «Прогресс», возбуждено производство о его банкротстве.

Этим же определением суда назначено судебное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику на 02.02.2008.

Согласно имеющихся в деле расписок определение суда от 21.12.2007 было получено 25.12.2007 представителями Салехардского отдела ГУ ФРС по Тюменской области, Управления ФНС России по ЯНАО, ООО «Техмонтаж».

Поскольку в определении суда от 21.12.2007 была допущена описка в дате назначения судебного заседания на 02.02.2008, являющегося выходным днем, определением суда от 25.01.2008 внесены исправления в определение суда от 21.12.2007 и пункт 2 резолютивной части данного определения изложен в следующей редакции: «Назначить судебное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику на 01.02.2008…»

Указанное определение согласно распискам было получено 29.01.2008 представителем ООО «Техмонтаж», 30.01.2008 представителем Управления ФНС России по ЯНАО.

Доказательств надлежащего направления или вручения должнику определения суда от 25.01.2008 в деле не имеется.

Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Частью 2  статьи 123 АПК РФ предусмотрены иные случаи, когда лица, участвующие в деле, также считаются извещенными надлежащим образом.

Однако как усматривается из материалов дела, должник ООО «Прогресс» о дне судебного заседания, состоявшегося 01.02.2008, и ранее назначенного 02.02.2008, не был извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ.

В материалах дела имеется светокопия определения суда от 25.01.2008 с совершенной на ней отметкой о получении этого определения суда 29.01.2008 главным бухгалтером ООО «Прогресс» и печатью ООО «Прогресс».

Однако данная копия не заверена надлежащим образом в соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ.

Согласно части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Вследствие чего суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ указанную светокопию определения суда от 25.01.2008, считает ее ненадлежащим доказательством по данному делу.

Кроме этого, указанный документ в силу статьи 121 АПК РФ не может свидетельствовать о надлежащем извещении должника о судебном заседании 01.02.2008.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие  в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

          Заявитель представил в апелляционный суд подлинник определения суда от 25.01.2008 и почтовый конверт, свидетельствующий об отправке определения суда от 25.01.2008 в адрес ООО «Прогресс» 29.01.2008 по адресу: 629850 ЯНАО, Пуровский район, г. Тарко-Сале, ул. Победы, 25, и получении конверта с определением суда от 25.01.2008 органом связи, обслуживающим почтовое отделение 629850 ЯНАО г. Тарко-Сале 02.02.2008, а затем переданного 04.02.2008 в почтовое отделение 629851 ЯНАО г. Тарко-Сале 1.

Таким образом, определение от 25.01.2008 о назначении к рассмотрению дела на 01.02.2008 было отправлено (29.01.2008) судом первой инстанции должнику за два дня до рассмотрения по существу заявленного требования.

Рассмотрение судом первой инстанции дела 01.02.2008 в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является нарушением требований статей 121, 123 АПК РФ и безусловным основанием в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым определение суда от 01.02.2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 48 Федерального закона от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) судебное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится судьей арбитражного суда в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве конкурсный кредитор ООО «Техмонтаж» наделен правом обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (пункт 1 статьи 7 Закона о банкротстве). Обязательным условием для подачи такого заявления является сумма требований к должнику.

  Так, на основании пункта 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

 Согласно статье 6 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей,  а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 Закона о банкротстве, а именно, юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона о банкротстве для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда.

В обоснование своего требования конкурсный кредитор представил в суд решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.06.2007 по делу № А81-860/2007, которым с ООО «Прогресс» в пользу ООО «Техмонтаж» взысканы основной долг в размере 1 367 962 рубля 46 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 25 359 рублей 47 копеек и расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 466 рублей 61 копейка. Также указано взыскивать с ООО «Прогресс» в пользу ООО «Техмонтаж» начиная с 02.03.2007 проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из суммы основного долга за вычетом НДС – 1 159 290 рублей 22 копейки и учетной ставки банковского процента Центрального банка РФ 10,5% годовых по мере уплаты суммы основного долга до его фактической уплаты. В остальной части иска было отказано.

Конкурсный кредитор обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в связи с тем, что на момент обращения 20.12.2007 у должника имелась задолженность в размере 885 158 рублей 65 копеек, что в силу статьи 3 Закона о банкротстве является основанием для признания должника несостоятельным (банкротом).

Впоследствии в связи с частичной оплатой конкурсный кредитор уменьшил размер требования до 585 158 рублей 65 копеек.

  Согласно платежному поручению № 40 от 11.02.2008, представленному ООО «Прогресс» в апелляционный суд, должник произвел оплату 585 200 рублей, назначение платежа: добровольное гашение задолженности по решению суда по делу № А81-860/2007 от 05.06.2007 за выполненные строительно-монтажные работы по договору № 11 от 23.08.2005.

  Следовательно, на момент рассмотрения заявленного требования конкурсным кредитором задолженность в размере 585 158 рублей 65 копеек, явившаяся основанием для обращения конкурсного кредитора о признании должника несостоятельным (банкротом), отсутствует.

  В пункте 3 статьи 48 Закона о банкротстве перечислены судебные акты, которые могут быть приняты арбитражным судом по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя, в том числе предусмотрен отказ во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя к должнику.

Определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по рассмотрению заявления о признании должника  банкротом требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, удовлетворено или требование такого кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

   Поскольку