Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу n А70-3884/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 июня 2009 года

Дело № А70-3884/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2727/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 (судья Синько Т.С.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасай оглы

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2

о признании недействительными частично решения от 31.03.2008 № 13-29/7, требования № 1336 по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 № 2678, решения от 17.06.2008 № 440, незаконными действий

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2 – не явился (о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом);

от индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасая оглы - Абамеликов А.Е. по доверенности от 23.06.2008 № 2-Д-1103 действительной 3 года;

установил:

индивидуальный предприниматель Мехтиев Алекбер Хасай оглы (далее по тексту – предприниматель Мехтиев А.Х.о., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Омской области с требованиями (уточненными при рассмотрении дела в суде первой инстанции) к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2 (далее по тексту – ИФНС РФ по г. Тюмени № 2, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными:

1. решения от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени 23 456 руб. 91 коп.; вывода о необходимости перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц (за работника) за 2005 год в сумме 41 644 руб., пени 16 096 руб. 30 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8328 руб. 80 коп.;

- привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; доначисления единого налога на вмененный доход: за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп. (за 1 квартал – 27 623руб. 67 коп., за 2 квартал – 27 623 руб. 67 коп., за 3 квартал – 27 623 руб. 67 коп., за 4 квартал – 27 623 руб. 67 коп.,); за 1 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 2 квартал 2005 в сумме 38 452 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 38 452 руб.; начисления пеней за неуплату единого налога на вмененный доход; привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 2005 год в виде штрафа в сумме 32 478 руб. 60 коп.;

- доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп., пеней по страховым взносам;

2. требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008;

3. решения от 21.05.2008 № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств, решения от 17.06.2008 № 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества;

а также незаконными действий по направлению требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008.

Решением от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные требования, признал незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации:

1. решение от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату единого налога не вмененный доход за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

- предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.;

- предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в суме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.

2. требование № об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 264 303 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 110 380 руб. 27 коп., штраф по НДФЛ в сумме 8 328 руб. 80 коп., штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 30 762 руб.

3. решение от 21.05.2008 № 2678 и решение от 17.06.2008 № 440 в отношении налогов в сумме 264 303 руб., пеней в сумме 110 380 руб. 27 коп., штрафов в сумме 89 078 руб. 40 коп.

В части признания незаконными действий Инспекции по направлению требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в удовлетворении требований предпринимателя суд отказал.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что налоговый орган не доказал факт осуществления предпринимателем в 2004-2005 годах деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», в связи с выводом налогового органа об осуществлении которой решением Инспекции доначислены единый налог на вмененный доход, налог на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

В части налога на доходы физических лиц суд также указал, что поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусмотрено право налогового органа определять расчетным путем обязательства налогового агента, Инспекция неправомерно исчислила и предложила предпринимателю к уплате налог на доходы физических лиц с доходов, выплачиваемых физическим лицам, расчетным путем.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований предпринимателя, в связи с неполным исследованием судом всех доказательств по делу, и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Инспекции, осуществление предпринимателем в 2004-2005 годах деятельности в кафе «Колибри+» подтверждается: показаниями свидетелей, в частности Савенко О.А., Токаревой Е.С., которые утверждают, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 работали на должности официанток у предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в кафе «Колибри+»; вступившим в законную силу приговором Центрального районного суда г.Тюмени от 09.03.2007, которым установлено, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 Мехтиев А.Х.о. используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры, фактически оказывал услуги общественного питания в кафе «Колибри+»; документами, подтверждающими осуществление водоснабжения, теплоснабжения кафе, поставку электроэнергии, что свидетельствует о функционировании кафе.

Предприниматель Мехтиев А.Х.о. в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции письменным отзывом на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Предприниматель считает, что указанные налоговым органом доводы нельзя принимать во внимание, поскольку при принятии решения о привлечении к налоговой ответственности Инспекция этими обстоятельствами не руководствовалась. А факт осуществления водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения не доказывает осуществление деятельности по оказанию услуг общественного питания. Необходимость в водоснабжении, теплоснабжении, электроснабжении объясняется тем, что в помещении проводились ремонтные и отделочные работы.

Налоговый орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, представил суду письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с невозможностью к данному судебному заседанию представить надлежащим образом заверенную копию приговора Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007, запрошенную судом апелляционной инстанции.

Представитель предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что ходатайство об отложении считает не подлежащим удовлетворению; просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не находит оснований для его удовлетворения, поскольку непредставление инспекцией этого документа не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя налогоплательщика, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мехтиева А.Х.о., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 18.12.2007 № 13-23/21дсп.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в 2004-2005 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Бакинских Комиссаров, 4 стр.6, (через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м.), в силу чего является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД). А поскольку осуществление данного вида деятельности предполагает использование наемного труда, то является и плательщиком налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ) как налоговый агент, и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат в пользу физических лиц.

О факте осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2004-2005, по мнению налогового органа, свидетельствует, то, что предприниматель занимает помещение кафе «Колибри+» на основании договора аренды заключенного с собственником Шишкиной Н.А., которой были заключены с ЗАО «Евросибтранс» договоры на водоснабжение, электроснабжение, теплоснабжение. На основании платежных документов за 2005 год было установлено, что затраты предпринимателя на оплату услуг по водоснабжению, электроснабжению, теплоснабжению в 2004-2005 года незначительно отличаются от тех же затрат в 2006 году, что свидетельствует, по мнению налогового органа о том, что в 2004, 2005 годах эти затраты предпринимателя были непосредственно связаны с осуществлением деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В связи с тем, что предпринимателем документы, подтверждающие ведение учета доходов, объектов налогообложения, выплаченных физическим лицам доходов, удержанных и перечисленных в бюджет налогов не представлены, такой учет не велся, Инспекцией применено право на определение размера налогов расчетным путем.

В связи с указанными обстоятельствами Инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД за 2004-2005 года, НДФЛ неисчисленный и неудержанный с выплат физическим лицам, и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с выплат физическим лицам.

31.03.2008 по результатам рассмотрения акты выездной налоговой проверки от 18.12.2007 № 13-23/21дсп, и иных материалов проверки Инспекцией было принято решение № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель Мехтиев А.Х.о. привлечен к налоговой ответственности по статье 123, пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 94 777 руб.

Также решением налогового органа предпринимателю доначислены и предложены к уплате ЕНВД за 2004, 2005 года в сумме 272 887 руб. 68 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 14 коп. страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа за 2006 год в сумме 732 руб.; пени в общей сумме 167 838 руб. 85 коп.

Кроме того, предпринимателю предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 89 777 руб., в том числе за 2004 год – 47 223 руб., за 2005 год – 41 956 руб., за 2006 год – 598 руб.

Требованием № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 предпринимателю предложено в срок до 08.05.2008 уплатить ЕНВД в сумме 272 887 руб.68 коп., пени в сумме 110 380 руб. 27 коп. по ЕНВД, штраф в сумме 94 777 руб.

21.05.2008 налоговым органом было принято решение № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. – налоги, 110 380 руб. 27 коп. – пени, 94 777 руб. – штрафы.

17.06.2008 Инспекцией было принято решение № 440 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 478 044 руб. 95 коп., из которых 272 887 руб. 68 коп. – налоги, 110 380 руб. 27 коп. – пени, 94 777 руб. – штрафы.

Предприниматель Мехтиев А.Х.о., полагая, что решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить ЕНВД, страховые взносы на обязательное пенсионное