Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу n А75-12404/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 мая 2015 года

 Дело № А75-12404/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3918/2015) общества с ограниченной ответственностью «Екатеринбург-2000» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 10.02.2015 по делу № А75-12404/2014 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Екатеринбург-2000» (ОГРН 1026605229122) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании незаконным решения от 05.06.2014 по делу № 02-27-059/2014,

при участии в деле заинтересованных лиц: Администрации города Сургут (в лице Управления архитектуры и градостроительства), Прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

при участии в судебном заседании представителей:

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Екатеринбург-2000» (далее - заявитель, Общество, ООО «Екатеринбург-2000») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Ханты- Мансийское УФАС России) о признании незаконным решения от 05.06.2014 по делу № 02-27-059/2014.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены администрация города Сургут (в лице Управление архитектуры и градостроительства), Прокуратура Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее - Прокуратура).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.02.2015 по делу № А75-12404/2014 в удовлетворении заявленных ООО «Екатеринбург-2000» требований отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции, отклонив довод Общества о нарушении антимонопольным органом правил о подведомственности рассмотрения дела № 02-27-059/2014, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Екатеринбург-2000» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что оспариваемое решение от 05.06.2014 по делу № 02-27-059/2014 антимонопольного органа и обжалуемый судебный акт содержат выводы решения Экспертного совета, которое носит исключительно рекомендательный характер.

ООО «Екатеринбург-2000», ссылаясь на Векипедию, Словарь русского языка Ожегова С.И., Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, указывает на то, что реклама оператора связи тарифа «По рублю» не содержит каких либо призывов к насилию и жестокости, поскольку: слоган в рекламе «ПОРУБЛЮ» относится к ценовой составляющей тарифа цене – по рублю; цветовое разделение предлога «по» и существительного «рублю» при слитном написании не дает возможности визуально читать данное выражение слитно; изображение топора в рекламе не может восприниматься как пугающее или как призыв к жестокости и насилию, брызги оранжевого цвета изначально не может ассоциироваться к кровью; в слогане «ПОРРУБЛЮ» нет бранных слов и словосочетаний.

Прокуратурой представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле, в котором указанное третье лицо не согласилось с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу Общества не приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данный отзыв будет направлен в адрес Управления вместе с судебным актом по делу.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью «Екатеринбург-2000» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей антимонопольного органа, Администрации города Сургута (в лице Управления архитектуры и градостроительства), Прокуратуры, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не заявивших ходатайств об отложении судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

В адрес Ханты- Мансийского УФАС России поступили обращения Управления архитектуры и градостроительства администрации города Сургута, прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа - Югра, относительно признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях оператора сотовой связи «Мотив», которые были объединены в одно производство.

Согласно обращениям оператор связи «Мотив» на территории города Сургута и города Ханты-Мансийска распространяет рекламу тарифа «По рублю» с изображением топора и разлетающихся в разные стороны брызг оранжевого цвета.

Реклама оператора сотовой связи «Мотив» тарифа «По рублю» с использованием слогана «ПОРУБЛЮ» 14.03.2014 была рассмотрена на Экспертном совете при Ханты-Мансийском УФАС России на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Экспертного совета было рекомендовано возбудить в отношении оператора сотовой связи «Мотив» дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в части использования в рекламе слова «порублю», сопровождающегося визуально-графическим рисунком топора, рассекающего белое полотнище и брызгами похожими на кровь, придающими рекламе двусмысленность, вызывающими пугающие и оскорбительные ассоциации.

Решением от 05.06.2014 № 02-27/ОВ-650 по делу № 02-27-059/2014 в действиях ООО «Екатеринбург-2000» признаны нарушения части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в части нарушения пункта 2 части 4 статьи 5, части 6 статьи 5 Закона о рекламе - реклама не должна призывать к насилию и жестокости, в рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений (том 1 л.д. 23).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

10.02.2015 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 5, части 6 статьи 5 Закона о рекламе реклама не должна призывать к насилию и жестокости, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как усматривается из материалов дела, реклама тарифа «По рублю» 14.03.2014 оператора сотовой связи «Мотив» была рассмотрена на Экспертном совете при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Члены Экспертного совета, в состав которого входят специалисты в области культуры, образования и науки, специалисты в сфере рекламы, в сфере градостроительства и архитектуры, признали рекламу ненадлежащей и рекомендовали возбудить в отношении оператора сотовой связи «Мотив» дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в части использования слова «ПООУБЛЮ» в указанном в рекламе словосочетании, сопровождающегося визуально-графическим рисунком топора, рассекающего белое полотнище и брызгами похожими на кровь, что придает рекламе двусмысленность, вызывает пугающие и оскорбительные ассоциации.

Более того, Ханты-Мансийское УФАС России с целью выяснения общественного мнения о восприятии рекламы оператора связи ООО «Екатеринбург-2000», на официальном сайте провело опрос.

По результатам опроса 26 % (62 голоса) – проголосовало, что реклама содержит непристойный образ, сравнение, ассоциируется с насилием, болью, кровью и негативно влияет на детей (т. 2 л.д. 21).

Для признания рекламы непристойной не требуется получения единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы. Достаточно установить факт наличия количества людей, воспринимающих рекламу как непристойную, оскорбительную и призывающую к насилию, в связи с чем довод Общества о том, что 70% (165 голосов), проголосовали за то, что реклама креативная, не содержит нарушения законно о рекламе (понятно, что это реклама тарифа), не состоятелен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что реклама, с использованием слогана «ПОРУБЛЮ» и изображения топора, оранжевых брызг, ассоциируется с насилием, болью и кровью.

Указанная наружная реклама распространялась на территории Ханты-Мансийского автономного округа (на ТВ каналах, радио, в сети интернет, а так же на светодиодных экранах), в многолюдных местах и была общедоступна различным категориям граждан, а так же возрастным группам, включая детей и лиц пожилого возраста. Кроме того, из-за выбранного способа размещения рекламы у ее потребителей не было возможности ее игнорировать.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» нарушило часть 1 статьи 5, пункт 2 части 4 статьи 5, часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, является правильным, поскольку реклама не должна призывать к насилию и жестокости, в рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Таким образом, вынесенное в отношении ООО «Екатеринбург-2000» оспариваемое решение соответствует вышеприведенным требованиям законодательства и отмене не подлежит, в связи с чем правовых оснований для удовлетворения требований Общества у суда первой инстанции не имелось.

Приведенные ООО «Екатеринбург-2000» в апелляционной жалобе доводы со ссылками на Векипедию, Словарь русского языка Ожегова С.И., Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты Мансийского округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Екатеринбург-2000».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 10.02.2015 по делу № А75-12404/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков