Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу n А46-809/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 марта 2009 года

                                                            Дело № А46-809/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1107/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 г. по делу № А46-809/2009 (судья Ваганова Н.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Бавыкина Алексея Викторовича

к Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска

о признании незаконным и отмене постановления от 23.12.2008 г. № 077895

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Бавыкина А.В. – Иванова Е.В. по доверенности от 03.02.2009 г., Бавыкин А.В. по паспорту 5205 069674, выданному 06.12.2004 г.

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска – Усольцева М.В. по доверенности от 31.12.2008 г. № 15/039525

установил:

Индивидуальный предприниматель Бавыкин Алексей Викторович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска (далее – инспекция, налоговый орган) от 23.12.2008 г. № 077895 о привлечении его к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы ссылается на доказанность наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и соблюдения налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности. По мнению налогового органа, предприниматель, осуществляя торговлю непродовольственными товарами на открытом прилавке, расположенном внутри крытого рыночного помещения, обязан применять контрольно-кассовую технику. Также заявитель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проверке соблюдения предпринимателем законодательства по применению контрольно-кассовой техники должностным лицом инспекции были незаконно проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочной закупки.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, заявитель просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении деятельности на арендуемом торговом месте в Торговом комплексе «Бумеранг», расположенном по адресу: г. Омск, ул. Блюхера, 26.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт осуществления предпринимателем денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а именно: при продаже цветов кассовый чек не отбит и не выдан.

Данное обстоятельство отражено в акте проверки от 13.12.2008 г. № 109596.

По результатам проверки налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 13.12.2008 г. № 116965 и вынесено постановление от 23.12.2008 г. № 077895 о привлечении индивидуального предпринимателя Бавыкина А.В. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом события и состава правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции установлено, что торговое место заявителя представляет собой открытый прилавок (деревянные ступени), на котором располагаются вазоны с цветами. Прилавок стационарно не оборудован, торговое место не является отдельным изолированным помещением, помещение для хранения товара отсутствует, сохранность товара на рабочем месте не обеспечивается.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции, полагая, что право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара, нашел правомерным осуществление предпринимателем наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Однако, при этом судом не учтено, что торговля непродовольственными товарами с открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений прямо отнесена законодателем к числу исключений, предусматривающих обязанность применения ККТ, вне зависимости от стационарности торгового места, его изолированности, наличия помещения для хранения товара или обеспечения сохранности товара на рабочем месте. Следовательно, вывод суда первой инстанции о допустимости осуществления предпринимателем Бавыкиным А.В. наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины является не основанным на законе.

В то же время согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично сотрудником налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ст. 1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации; 2. Органов Федеральной службы безопасности; 3. Федеральных органов государственной охраны; 4. Таможенных органов Российской Федерации; 5. Службы внешней разведки Российской Федерации; 6. Федеральной службы исполнения наказаний; 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции обоснованно установлено, что материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 3125/08 от 02.09.2008 г.

При названных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав административного правонарушения в действиях предпринимателя, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска.

На основании вышеизложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 г. по делу № А46-809/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий                                                                                  О.А. Сидоренко

Судьи                                                                                                                    Л.А. Золотова

А.Н. Лотов