Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу n А70-8564/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 марта 2009 года

                                                        Дело №   А70-8564/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1052/2009) Инспекции Федеральной налоговой по г. Тюмени № 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2009 г. по делу № А70-8564/2008 (судья Коряковцева О.В.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Алиева Огтай Сафи оглы

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1

об оспаривании постановления от 1 декабря 2008 года 72 № 018864 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Алиева Огтай Сафи оглы – не явился, извещен

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 – не явился, извещен

установил:

Индивидуальный предприниматель Алиев Огтай Сафи оглы (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее – инспекция, налоговый орган) от 1 декабря 2008 года 72 № 018864 о привлечении его к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2009 г. по делу заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы ссылается на доказанность наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и соблюдения налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности. Заявитель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проверке соблюдения предпринимателем законодательства по применению контрольно-кассовой техники должностным лицом инспекции были незаконно проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочной закупки.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, заявитель просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении деятельности в принадлежащей заявителю торговой точке (павильон № 294 в ТЦ «Центральный», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Герцена, 97).

В ходе проверки налоговым органом установлен факт осуществления обществом денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а именно: при продаже футболки по цене 300 рублей кассовый чек не отбит и не выдан.

Данное обстоятельство отражено в акте проверки от 20.11.2008 г. № 027874.

По результатам проверки налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 25.11.2008 г. 72 № 029440 и вынесено постановление от 01.12.2008 г. 72 № 018864 о привлечении индивидуального предпринимателя Алиева Огтай Сафи оглы к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом события правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично сотрудником налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ст. 1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации; 2. Органов Федеральной службы безопасности; 3. Федеральных органов государственной охраны; 4. Таможенных органов Российской Федерации; 5. Службы внешней разведки Российской Федерации; 6. Федеральной службы исполнения наказаний; 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 3125/08 от 02.09.2008 г.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции обоснованно установлено, что материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

При названных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав административного правонарушения в действиях предпринимателя, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1.

На основании вышеизложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2009 г. по делу № А70-8564/2008  оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов