Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2014 по делу n А70-5034/2013. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 мая 2014 года

                                                       Дело №   А70-5034/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  24 апреля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 мая 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём судебного заседания Моториной О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2412/2014) конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Труд» Лукашенок Игоря Рудольфовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2014 по делу № А70-5034/2013 (судья Ли Э.Г.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени о включении требований в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества «Труд» (ОГРН 1027200820074, ИНН 7203015703),

при участии в судебном заседании представителей: 

от Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени – Изотова Ю.В. по доверенности № 3 от 09.01.2014;

от конкурсного управляющего ЗАО «Труд» Лукашенок И.Р. – не явился, извещен

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.06.2013 по делу № А70-5034/2013 закрытое акционерное общество «Труд» (далее – ЗАО «Труд», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утверждён Лукашенок Игорь Рудольфович (далее – Лукашенок И.Р.).

Сведения об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» № 122 от 13.07.2013, стр. 50.

28 ноября 2013 года Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее – Департамент, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника его требований с учётом уточнений в размере 8 601 133 руб. 38 коп., в том числе: неустойка – 8 601 133 руб. 38 коп. по муниципальному контракту от 04.05.2010 № 16000.10.22 (т. 9 л.д. 7-8).

Определением арбитражного суда от 22.01.2014 заявление Департамента признано обоснованными. Во включении требований Департамента в реестр требований кредиторов должника отказано.

            Суд указал удовлетворить требования Департамента за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований ЗАО «Труд».

Не согласившись с вынесенным определением суда, конкурсный управляющий Лукашенок И.Р. подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить в части, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы конкурсный управляющий указывает, что он не согласен с определением суда в части признания обоснованными требований Департамента в размере 8 601 133 руб. 38 коп.; кредитором неправильно определена сумма неустойки с учётом налога на добавленную стоимость (далее – НДС); у должника отсутствовала объективная возможность завершения строительства в установленный контрактом срок.

От Департамента поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего ЗАО «Труд» Лукашенок И.Р., извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

 Представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав пояснения представителя кредитора, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Департаментом к включению в реестр заявлены требования по неустойке в размере 8 601 133 руб. 38 коп. за период с 15.12.2011 по 26.06.2013, начисленной  в связи с нарушением должником (подрядчиком) срока выполнения работ  по муниципальному контракту № 16000.10.022 на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт, от 04.05.2010 (далее – контракт) (т. 7 л.д. 22-40).

По условию пункта 3.1. контракта срок выполнения работ: в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2010 года: с момента заключения настоящего контракта до 15.12.2010,  в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2011 года: с 11.01.2011 до 15.12.2011. Календарные сроки начала и окончания выполнения работ, отдельных этапов работ, содержание выполнения основных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, признал уточнённые Департаментом требования по неустойке обоснованными, но по причине пропуска Департаментом срока подачи заявления в суд в целях включения требований в реестр учёл данные требования за реестром в порядке пункта 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

В случае просрочки обращения кредитора с требованием к должнику согласно пункту 4 статьи 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счёт оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, имущества должника. Расчёты с кредиторами по таким требованиям производятся конкурсным управляющим в порядке, установленном настоящей статьёй.

То есть такие требования в случае признании их судом обоснованными учитываются конкурсным управляющим за реестром и подлежат удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Департаментом не обжалуется вынесенное судом первой инстанции определение.

Конкурсный управляющий должника выразил несогласие с вынесенным определением, считая, что размер неустойки определён неправильно и у должника отсутствовала объективная возможность завершения работ в установленный контрактом срок.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы конкурсного управляющего по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пенёй) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.14. контракта установлено, что в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центробанка России от окончательной стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки окончания работ, предусмотренных настоящим контрактом. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения  обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно пункту 11.16. контракта  окончание срока действия настоящего контракта не освобождает стороны от ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту.

Начисление неустойки Департаментом произведено на основании пункта 11.14. контракта.

Отсутствие у должника обязательства по оплате неустойки конкурсный управляющий связывает с тем, что, как считает конкурсный управляющий, ссылаясь на переписку сторон (письма от 02.03.2012 № 030, от 13.06.2012 № 087, от 10.04.2012 № 055 (т. 9 л.д. 152-154, 156), нарушение должником обязательств вызвано обстоятельствами, не зависящими от него, о которых должник сообщал Департаменту, а именно:  заказчик не предоставлял в течение длительного срока проектную документацию на работы, отсутствовали технические условия для присоединения к электрическим сетям, вследствие чего должник вынужден был приостановить работы, направив заказчику уведомление от 10.04.2012 № 055, затем возникла необходимость в проведении дополнительных работ в связи с недоработкой рабочей документации (письмо от 02.10.2012 № 278, т. 9 л.д. 157-158).

Однако конкурсный управляющий не учитывает того, что даже в случае наличия вины в действиях заказчика данное обстоятельство не освобождает подрядчика от уплаты договорной неустойки.

   Согласно пункту 3 статьи 406 ГК РФ по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Таким образом, начисление неустойки исключается на тот период просрочки в случае доказанности факта просрочки кредитора в указанный период.

Бремя доказывания своих возражений по правилам статьи 65 АПК РФ возлагается на лицо, их заявившее.

Однако конкурсным управляющим не приведён анализ периода просрочки кредитора в целях дальнейшего уменьшения подлежащего учёту за реестром размера неустойки.

Конкурсный управляющий ссылается в жалобе на письмо Департамента от 20.06.2012 № 32-08-2803/2 как на оказательство отсутствия со стороны должника нарушения срока работ по его вине.

Действительно, как следует из данного письма Департамента (т. 7 л.д. 119),  Департамент указал на то, что просрочка, равная 186 дням по состоянию на 18.06.2012, произошла не по вине подрядчика, а также предложив одновременно должнику в срок до 18.07.2012 предоставить результаты выполненных работ либо информацию о предполагаемых сроках окончания работ.

Вместе с тем, в дальнейшем, как следует из письма Департамента от 24.07.2012 № 32-08-3383/2 в адрес должника (т. 7 л.д. 120), Департамент,  предлагая должнику уплатить неустойку в размере 537 133 руб. 72 коп., указал, что по состоянию на 18.05.2012 работы не выполнены, количество дней просрочки составляет 222 дня, из них 186 дней не по вине подрядчика, 36 дней по вине подрядчика.

Из расчёта неустойки к указанному письму усматривается, что неустойка в размере 537 133 руб. 72 коп. начислена Департаментом только за период с 18.06.2012 по 24.07.2012 (т. 7 л.д. 121).

Таким образом, данное обстоятельство свидетельствует о том, что Департаментом в дальнейшем не был учтён тот период просрочки, о котором указывает конкурсный управляющий в своей жалобе.

Аналогичным образом при предъявлении к должнику требования об оплате неустойки Департамент не учитывал этот период просрочки 186 дней и в последующих своих письмах (от 11.01.2012, от 22.11.2012, от 31.08.2012, от 08.04.2013,  т. 7 л.д. 122-129).

Вместе с тем,  исключение Департаментом данного периода просрочки в досудебном порядке урегулирования с должником спора и последующее предъявление им неустойки в рамках дела о банкротстве в судебном порядке не освобождают должника от бремени доказывания периода просрочки кредитора.

Оспаривая в апелляционной жалобе начисление неустойки, конкурсный управляющий не приводит собственного контррасчёта неустойки исходя из приведённых им в жалобе обстоятельств и ссылок на положения статей 401, 405, 406 ГК РФ, что исключает возможность проверить обоснованность доводов конкурсного управляющего и установить размер неустойки за период просрочки кредитора.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий в порядке статьи 65 АПК РФ не доказал иного размера неустойки, подлежащего учёту за реестром в порядке пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве.

            Относительно доводов жалобы конкурсного управляющего об определении Департаментом размера неустойки исходя из цены договора с учётом НДС суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

             В пункте 2.2.контракта установлена окончательная цена контракта в размере 55 951 428 руб. 75 коп., который использован кредитором при расчёте суммы неустойки.

              В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 № 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость»  ранее было разъяснено, что санкции и проценты, предусмотренные договором либо законом за просрочку оплаты товаров (работ, услуг), подлежат начислению на цену товара без учета налога на добавленную стоимость.

   В дальнейшем, пункт 10 указанного Информационного письма исключён (Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ", N 11 (ч. 2), 2003).

Возможность взыскания неустойки с включением в неё НДС подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 № 5451/09, на которое в том числе ссылается и сам конкурсный  управляющий в своей жалобе).

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Определение Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2014 по делу № А70-5034/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина

Л.Р. Литвинцева