Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 по делу n А70-7876/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 февраля 2009 года

                                                        Дело №   А70-7876/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-86/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 7 по Тюменской области; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2008 по делу № А70-7876/2008 (судья Крюкова Л.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Натали» (далее – ООО «Натали»; Общество)

к МИФНС России № 7 по Тюменской области,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 05.11.2008 № 17-21/202,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Натали» − представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МИФНС России № 7 по Тюменской области – Дориной Г.А. по доверенности от 11.01.2009 № 01, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР № 386501),

установил:

ООО «Натали» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к МИФНС России № 7 по Тюменской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 05.11.2008 № 17-21/202 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в сумме 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2008 требование Общества удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы не подтверждают наличия в действиях Общества события административного правонарушения.

В апелляционной жалобе МИФНС России № 7 по Тюменской области просит решение суда первой инстанции отменить принять новый судебный акт.

Инспекция указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что денежные средства за проданный товар были получены работником Общества.

Налоговый орган также ссылается на то, что факт непробития чека зафиксирован на контрольно-кассовой ленте.

ООО «Натали» в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просило оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

МИФНС России № 7 по Тюменской области не возражало против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции определил его удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО «Натали», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

29.10.2008 сотрудниками МИФНС России № 7 по Тюменской области на основании поручения от 29.10.2008 № 595 была произведена проверка соблюдения ООО «Натали» законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объекте – магазин продукты, расположенном по адресу: г. Тобольск, ул. Ленина, 55А.

В ходе данной проверки выявлено осуществление наличных денежных расчетов без применения ККТ, что является нарушением пункта 1 статьи 2, статьи 3 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ).

Данное нарушение отражено в акте № 025557 проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 29.10.2008, а также в акте о проверке наличных денежных средств кассы от 29.10.2008.

30.10.2008 начальником отдела оперативного контроля МИФНС России № 7 по Тюменской области составлен протокол 72 об административном правонарушении № 028161, в котором состав вменяемого заявителю административного правонарушения определен как подпадающий под признаки статьи 14.5 КоАП РФ.

05.11.2008 Инспекцией вынесено постановление о назначении административного наказания, согласно которому ООО «Натали» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Полагая, что упомянутое выше постановление налогового органа нарушает права и законные интересы ООО «Натали», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

02.12.2008 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 названного Федерального закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Инспекция в подтверждение факта неприменения ООО «Натали» ККТ ссылается на Z-отчет от 30.10.2008.

Однако налоговым органом не учтено, что проверка применения Обществом ККТ была произведена 29.10.2008, тогда как Z-отчет датирован 30.10.2008.

Довод МИФНС России № 7 по Тюменской области о том, что в момент проведения проверки контрольно-кассовый аппарат ООО «Натали» показывал неверную дату и время в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации какими-либо доказательствами не подтвержден, а потому судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

Кроме того, относительно Z-отчета арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из содержания имеющихся в материалах настоящего дела акта № 025557 от 29.10.2008, акта о проверке наличных денежных средств кассы от 29.10.2008, протокола 72 № 028161 об административном правонарушении от 30.10.2008 не следует, что налоговый орган, вменяя в вину Обществу совершение административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ, производил изъятие Z-отчета в соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для заключения вывода о получении указанного отчета по правилам положений КоАП РФ, при том, что часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доказательств, свидетельствующих о получении Инспекцией Z-отчета в соответствии с положениями КоАП РФ налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При данных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для заключения вывода о получении МИФНС России № 7 по Тюменской области Z-отчета в рамках статьи 26.2 КоАП РФ.

Утверждая об осуществлении Обществом наличных денежных расчетов 29.10.2008 без применения ККТ, Инспекция также ссылается на акт о проверки наличных денежных средств от 29.10.2008.

Однако данный акт, исходя из его содержания, составлен по результатам проверки кассы Общества, расположенной по адресу: г. Тобольск, ул. Луговая, 55А, тогда как проверяемый магазин находится по адресу: г. Тобольск, ул. Ленина, 55А.

Ссылка МИФНС России № 7 по Тюменской области на наличие в акте о проверки наличных денежных средств от 29.10.2008 опечатки в местонахождении проверяемого объекта не нашла своего документального подтверждения.

Таким образом, Арбитражный суд Тюменской области обоснованно пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

МИФНС России № 7 по Тюменской области утверждая о совершении ООО «Натали» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, ссылается на объяснения продавца Шестаковой Галины Дмитриевны от 29.10.2008.

Вместе с тем данные объяснения Шестаковой Г.Д. не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, исходя из следующего.

Доказательствами по делу об административном правонарушении согласно статье 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Полученное Инспекцией объяснение Шестаковой Г.Д. в силу указанной выше нормы является доказательством по делу.

Однако при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности, соответственно, за дачу заведомо ложных показаний, пояснений.

Таким образом, отсутствие в материалах дела доказательств предупреждения Шестаковой Г.Д., дающей Инспекции пояснения, ответственность за дачу заведомо ложных показаний, является нарушением, влекущим невозможность использования его в качестве доказательства.

Какие-либо иные свидетели в порядке, предусмотренном статьей 25.6 КоАП РФ Инспекцией не вызывались и не опрашивались, сведения о них в протоколе 72 № 028161 об административном правонарушении от 30.10.2008 не содержатся.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на противоречивость объяснений Шестаковой Г.Д., которые выразились, в частности в том, что сначала продавец указывает на отсутствие остатка в кассе с предыдущего дня, затем же указывает на остаток денежной суммы в журнале операциониста с предыдущего дня.

Каких-либо иных безусловных доказательств, свидетельствующих об осуществлении Обществом наличных денежных расчетов без применения ККТ материалы настоящего дела не содержат.

При принятии решения суд первой инстанции указал на нарушение Инспекцией порядка привлечения ООО «Натали» к административной ответственности, которое выразилось в том, что налоговый орган не разъяснил законному представителю Общества его права и обязанности, не указал на возможность заявить отвод должностному лицу или заявить какое-либо ходатайство, не представил возможности дать объяснения по вменяемому административному правонарушению.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

Имеющееся в материалах настоящего дела постановление № 17-21/202 по делу об административном правонарушении свидетельствует, что при его вынесении присутствовал директор ООО «Натали» – Прусс Алла Анатольевна.

Обязательные требования, предъявляемые к содержанию постановления об административном правонарушении содержатся в статье 29.10 КоАП