Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2008 по делу n А70-5664/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 декабря 2008 года

                                                        Дело №   А70-5664/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5688/2008) общества с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2008 по делу № А70-5664/2008 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ»

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1

о признании незаконным и об отмене постановления 72 № 022975 от 21.08.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» – Чернакова Е.В., по доверенности от 17.12.2008 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 – не явился, извещены надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» (далее – ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее - ИФНС России по г.Тюмени № 1, налоговый орган, инспекция) от 21.08.2008 72 № 022975 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовой техники, в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на наличие в действиях ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» состава вменяемого ему в вину административного правонарушения, отсутствие процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, что повлекло отказ в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене оспариваемого постановления, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы общества, а именно: в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розысконой деятельности» контрольная закупка, которая относится к опретвно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; в нарушение статьи 7 Федерального закона от 08.0.82001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» распоряжение о проверки и удостоверения инспекторами продавцу не предъявлялись; протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

В представленном до судебного заседания отзыве ИФНС России по г.Тюмени № 1 просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» – без удовлетворения. 

До начала судебного заседания от ИФНС России по г.Тюмени № 1 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя налогового органа, которое суд счел необходимым удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

09.07.2008 сотрудниками ИФНС России по г.Тюмени № 1 была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в торговом месте № 43 «Полуфабрикаты Ермолинские» в Торговом центре «Ватутинский», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул.Ватутина, 12, принадлежащем ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ».

По итогам проверки составлены: акт о проверке наличных денежных средств кассы от 09.07.2008 № 027148 (л.д. 53) и акт проверки от 09.07.2008 № 027148 (л.д. 52), в котором зафиксировано, что на момент проверки при покупке хинкали «Сочные», масса 0,460 кг. на сумму 41 руб., наличный денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой техники, что, по мнению проверяющих, является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

09.07.2008 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 55).

07.08.2008 в отношении ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» был составлен протокол 72 № 011333 об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 71).

20.08.2008 вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 20.08.2008 на 10 час. 30 мин. (л.д. 80).

21.08.2008 начальником ИФНС России по г.Тюмени № 1 вынесено постановление 72 № 022975, в соответствии с которым ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», считая привлечение к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

15.10.2008 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Статьями 2, 4 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что на момент проверки при продаже товара (хинкали «Сочные», масса 0,460 кг.) стоимостью 41 руб., наличный денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой техники.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» о  нарушении инспекцией части 1 статьи 7 и статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду его несостоятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» действие названного Закона направлено на регулирование отношений в области защиты прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в том числе федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора).

В абзаце первом статьи 2 Федерального закона № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» дано определение понятия «государственный контроль (надзор)» - проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними, нормативными правовыми актами.

Исходя из анализа вышеназванных правовых норм, следует, что под действие Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Таким образом, государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям.

В данном случае, как следует из материалов дела, инспекцией проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации в области продажи товаров, выполнения услуг без применения контрольно-кассовых машин, в связи с чем ссылка общества на положения Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

Довод ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» о незаконности оспариваемого постановления со ссылкой на нарушение административным органом статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях также судом апелляционной инстанции отклоняется в силу того, что нарушение административным органом срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является безусловным основанием для отмены постановления о привлечении организации к административной ответственности, поскольку указанное обстоятельство может иметь значение только в том случае, когда административным органом при составлении протокола не были обеспечены должным образом права и гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, что не имело место в рассматриваемой ситуации.

Вместе с тем арбитражным судом первой инстанции при принятии решения не учтено следующее.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона РФ от 22.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положений о Федеральной налоговой службе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Так, материалами дела (акт о проверке наличных денежных средств кассы от 09.07.2008 № 027148 (л.д. 53), акт проверки от 09.07.2008 № 027148 (л.д. 52) подтверждено, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка хинкали «Сочные» в торговом месте № 43 «Полуфабрикаты Ермолинские» в Торговом центре «Ватутинский», принадлежащем ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ». При этом суд апелляционной инстанции, оценивая указанную покупку в качестве проверочной, исходит из возвратности денежных средств проверяющим, а приобретенного товара продавцу, что зафиксировано в указанных актах.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розысконой деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розысконой деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить